El TJUE despejará pronto las dudas sobre las sucesivas fases eliminatorias en el procedimiento abierto

Comentarios a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Comentario nº15

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El TJUE despejará pronto las dudas sobre la interpretación del art. 150.4 TRLCSP – duda igualmente presente al amparo del nuevo art. 146.3 de la LCSP – en base al cual, los poderes adjudicadores suelen establecer en los pliegos que rigen los procedimientos abiertos de licitación unos criterios de adjudicación que operan en las fases sucesivas con el fin de eliminar las ofertas que no superan un umbral mínimo de puntuación predeterminado. El Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi ha formulado ante el TJUE una petición de decisión prejudicial sobre el citado precepto. La cuestión no es baladí y la respuesta del Tribunal tendrá grandes implicaciones, ya que se trata de una práctica controvertida que carece de interpretación unánime de las autoridades nacionales, siendo fuente de constante polémica ante los órganos especializados en materia de contratación pública.

Recordemos, que de conformidad con el anterior art. 150.4 del TRLCSP y el vigente 146.3 d la LCSP, para la valoración de las ofertas, cuando se tome en consideración más de un criterio, “deberá precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud adecuada. En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, así como el umbral mínimo de puntuación exigido al licitador para continuar en el proceso selectivo.” Aunque, a primera vista, el artículo citado parece ser aplicable a todos los procedimientos de licitación, una interpretación sistemática de dicho precepto podría llevarnos a otros resultados.

En primer lugar, debemos detenernos en el art. 178 TRLCSP y el análogo 169.3 de la nueva Ley, que regula el procedimiento negociado y que, siguiendo la norma del art. 30 de la Directiva 2014/24, establece lo siguiente: “Los órganos de contratación podrán articular el procedimiento negociado en fases sucesivas, a fin de reducir progresivamente el número de ofertas a negociar mediante la aplicación de los criterios de adjudicación señalados en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, (…)”.

En segundo lugar, debemos mencionar el art. 182.3 TRLCSP (art. 175.3 de la LCSP), regulador del diálogo competitivo, que al igual que el art. 30.4 de la Directiva 2014/24, señala que: “El procedimiento podrá articularse en fases sucesivas, a fin de reducir progresivamente el número de soluciones a examinar durante la fase de diálogo mediante la aplicación de los criterios indicados en el anuncio de licitación o en el documento descriptivo, indicándose en éstos si se va a hacer uso de esta posibilidad”.

En término análogos viene redactado en nuevo art. 179.4 de la LCSP, regulador del novedoso procedimiento de las asociaciones para la innovación, el cual indica que las negociaciones durante el transcurso del mismo, “podrán desarrollarse en fases sucesivas, a fin de reducir el número de ofertas que haya que negociar, aplicando los criterios de adjudicación especificados en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y recogidos en el anuncio de licitación”.

Finalmente, al llegar a los arts. 157-161 del TRLCSP y correspondientes arts. 156 – 159 de la LCSP, esto es, a la regulación específica del procedimiento abierto, sorprende que nada se diga sobre las fases sucesivas o criterios eliminatorios de las ofertas.

De esta manera, siguiendo una interpretación sistemática del art. 150.4 TRLCSP y art. 146.3 de la LCSP con el resto del contenido de la Ley de Contratos y con la Directiva 2014/24, se podría llegar a la conclusión que solo cabe la celebración de las fases sucesivas eliminatorias de las ofertas en el procedimiento negociado, en el diálogo competitivo y de las asociaciones para la innovación. Conclusión que podría incluso verse corroborada por el contenido del Anexo III de la nueva Ley sobre la información que debe figurar en los anuncios, que señala en su apartado 16, que “el procedimiento de licitación con negociación, el diálogo competitivo o la asociación para la innovación, se indicará, si procede, que se recurrirá a un procedimiento que se desarrollará en fases sucesivas con el fin de reducir progresivamente el número de ofertas que haya que negociar o de soluciones que deban examinarse”.

No obstante, en opinión de la JCCA de Andalucía (Informe 5/2012, de 28 de marzo): “en el TRLCSP los criterios de valoración de las ofertas están regulados en el artículo 150, siendo en su totalidad y sin distinción alguna de aplicación tanto en el procedimiento abierto como en el restringido”.

Menos receptiva es la JCCA de Aragón que advierte sobre el riesgo que supone la aplicación de sucesivas fases eliminatorias y que puede “convertir el procedimiento abierto en un procedimiento negociado sin publicidad con un único proveedor, en evidente fraude legal que oculta una práctica de contratación directa” (Acuerdo 36/2016, de 30 de marzo de 2016).

Como es de ver, la respuesta que pueda dar el TJUE es de gran relevancia para la práctica de aplicación de este tipo de cláusulas, por lo cual, la decisión de la Corte de Luxemburgo puede suponer un cambio radical en el modelo de procedimiento abierto.

En Barcelona, a 19 de abril de 2018

Aleskandra Czajka
Abogada