El nuevo régimen de modificación contractual en la LCSP

Comentarios a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Comentario nº20

Artículos relacionados: 203, 204 y 205

El régimen previsto en la nueva LCSP dista bastante del establecido previamente en el derogado TRLCSP, tanto por lo que se refiere a las causas que pueden justificar la modificación contractual, como en lo relativo a los límites máximos permitidos en cada una de ellas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 203.2 de la LCSP, los contratos sólo podrán modificarse durante su vigencia por razones de interés público:

i) cuando así se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares;

ii) excepcionalmente, cuando sea necesario realizar una modificación que no esté prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Por lo tanto, esta estructura en cuanto a las vías posibles de modificación establecidas en la LCSP si guarda similitud respecto a lo dispuesto en el TRLCSP, en cuyos artículos 106 y 107 se diferenciaba entre las modificaciones contractuales previstas en la documentación que rige la licitación (pliegos o anuncio de licitación) o las no previstas.

Dicho esto, una de las diferencias principales entre la regulación establecida en una y otra norma la encontramos precisamente en el caso de las modificaciones previstas en los pliegos (artículo 204 de la LCSP). Y ello por cuanto en este nuevo precepto se limita el porcentaje máximo de la modificación al 20% del precio inicial, mientras que en el artículo 106 del TRLCSP y en el artículo 72 de la Directiva no se imponía ningún tipo de limitación porcentual para los casos expresamente previstos en los pliegos.

La vía de la modificación prevista en los pliegos se condiciona a que las causas que puedan dar lugar a la misma se hayan detallado se forma clara, precisa e inequívoca, debiéndose precisar, asimismo, el alcance, límites, la naturaleza y el procedimiento que debe seguirse para que se pueda formalizar la modificación.

Se introduce también como novedad en el referido artículo 204 de la LCSP que la modificación contractual prevista en el pliego no podrá alterar la naturaleza global del contrato inicial, concepto jurídico indeterminado que se produce en el caso de sustitución de las obras, suministros o los servicios que se vayan a adquirir por otros diferentes o si se modifica el tipo de contrato.

En cuanto a los supuestos que puedan dar lugar a la modificación contractual que no hayan sido previstos en los pliegos se encuentran regulados en el artículo 205 de la LCSP.

Destaca, entre ellos, por la mayor flexibilidad que puede conceder a la entidad contratante de cara a una hipotética modificación el relativo a la necesidad de añadir obras, suministros o servicios adicionales, que podrá aplicarse en los casos en los que el cambio del contratista no sea posible por razones de tipo económico o técnico, y, asimismo, cuando el cambio de contratista genere inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el órgano de contratación.

Anteriormente, en el TRLCSP se configuraba ésta como una de las alternativas para la aplicación del procedimiento negociado, habiéndose introducido, en cambio, en la nueva Ley como un supuesto de modificación contractual.

En este caso la modificación del contrato no podrá superar, aislada o conjuntamente, con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo el 50% de su precio inicial. Debe aclararse también que dentro de este porcentaje del 50% no se computa el otro 20% que, como máximo, puede alcanzarse en el caso de los supuestos de modificación establecidos en los pliegos. Por tanto, siempre y cuando concurran los requisitos establecidos, respectivamente, en los artículos 204 y 205 de la LCSP ambos porcentajes podrían sumarse alcanzando un máximo del 70% del precio de adjudicación.

De mayor difícil aplicación serán los otros dos supuestos previstos en el artículo 205 de la LCSP. El primero de ellos debe responder a circunstancias sobrevenidas y que sean imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre y cuando además la necesidad de la modificación derive de circunstancias que una Administración diligente no haya podido prever.

En cuanto al último supuesto se trata de aquella modificación que no pueda ser considerada sustancial, reputándose como tal, entre otras, que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación.

Por tanto, como hemos podido comprobar, la regulación de la modificación contractual ha sufrido cambios muy significados que deberá ser analizados caso por caso para poder determinar si concurren o no las circunstancias que pueden justificar dicha modificación o, si por el contrario, debe procederse a la resolución contractual y a la licitación de un nuevo contrato.

En Barcelona, a 14 de mayo de 2018

Antonio Sala Cantarell
Abogado