Nº42/2018 El cambio de criterio del Tribunal Supremo en relación al pago del AJD en el préstamo hipotecario

Si bien en febrero del presente año la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, basándose en el criterio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, establecía mediante Sentencia que, en el ámbito de una relación hipotecaria, el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentados (en adelante, “AJD”) era el prestatario, y por tanto, le correspondía a éste asumir el pago del impuesto, en fecha 16 de octubre de 2018, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado Sentencia demostrando un cambio de criterio al respecto.

A modo de sintetizar las consecuencias de la resolución del 16 de octubre de 2018, anteriormente referida, debemos reparar en tres cuestiones principales:

i. El sujeto pasivo del impuesto sobre AJD será el prestamista, no el prestatario, resolviéndose así las diferencias entre la propia Sala de lo Contencioso-Administrativo y la Sala de lo Civil. Consecuentemente, quien deberá asumir el pago del impuesto sobre AJD a la hora de constituir una hipoteca serán las entidades financieras, como acreedoras hipotecarias.

ii. La Sala de lo Contencioso-Administrativo acepta que no solo los particulares puedan reclamar los gastos de constitución de una hipoteca, sino que también lo podrán hacer las empresas y los autónomos que hayan constituido hipoteca por razones profesionales.

iii. Existirán dos vías para reclamar:

a. La administrativa, iniciando un procedimiento de devolución de ingresos indebidos a la Generalitat, que es quien, en Cataluña, se encarga de recaudar el impuesto sobre AJD. Esta vía presenta el inconveniente de que solo podrán reclamarse los importes pagados en los últimos cuatro años, por cuestiones de prescripción fiscal.
b. La judicial, la cual probablemente resultará más efectiva y permitirá reclamar sin límite de prescripción, ya que en esta vía la reclamación se basará, por lo general, en la abusividad de la cláusula contractual que imponga el deber de pago de los gastos de la constitución de hipoteca al prestatario.

Barcelona, a 18 de octubre de 2018

Isabel Arias Diez

Abogada