Análisis, por parte de la ACCO, de las prácticas colusorias en los procedimientos de contratación pública

Comentarios a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Comentario nº16

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En fecha 13 de abril de 2018, l’Autoritat Catalana de la Competència (en adelante, ACCO), en su condición de organismo encargado de velar por la libre competencia en las actividades económicas del ámbito autonómico, ha publicado un documento advirtiendo de la posibilidad de que en el seno de las licitaciones de contratos públicos se lleven a cabo prácticas colusorias.

En este sentido, la ACCO define estas prácticas como los acuerdos tomados entre los licitadores con el objetivo de evitar competir entre ellos en condiciones ordinarias de mercado, de tal suerte que el adjudicatario final pueda compensar al resto de licitadores pactantes con los ilícitos beneficios que haya obtenido de esa adjudicación, que no se habría dado de haber mediado competencia efectiva durante la licitación. Dicha compensación puede contemplar, por ejemplo, la subcontratación de esos licitadores por parte del adjudicatario, acordar la falta de competencia en otra licitación o pagos directos. Los acuerdos que pueden darse pueden incluir el reparto de mercados – por áreas geográficas, carteras de clientes o lotes de un mismo contrato –, o acuerdos de precios, esto es, pactando el importe de las ofertas, presentándolas sensiblemente por encima del adjudicatario final, o conteniendo, a sabiendas, errores insubsanables, entre otros ejemplos.

El documento recuerda que dichas prácticas están taxativamente prohibidas y son objeto de sanción por parte de la normativa aplicable al efecto, contenida en la Ley de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC), el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, la misma Ley de Contratos del Sector Público o la legislación penal. Por otro lado, se apunta que los acuerdos colusorios, al falsear el mercado, socaban la eficiencia, la innovación y la productividad de los agentes económicos.

Para combatirlo, el documento propone como pilares básicos la prevención, la detección y la persecución, recordando al Órgano de Contratación y a la Mesa la necesidad de comunicar estas prácticas a los organismos garantes de la competencia, estatales o autonómicos en su caso, con efectos suspensivos sobre el procedimiento de licitación.

Esta posibilidad viene prevista en el artículo 150.1 de la Ley de Contratos del Sector Público, de manera pionera, puesto que no se contemplaba en el anterior Texto Refundido. El procedimiento sumarísimo que deberá seguirse para pronunciarse sobre estas conductas será objeto de un reglamento, según establece el propio art. 150.1 de la LCSP.

Entre los elementos indiciarios que el documento propone para detectar acuerdos colusorios entre licitadores, se encuentra la presentación de ofertas por parte de distintos licitadores compartiendo el mismo patrón, un margen de precios irracional, presentación de documentación similar, la subcontratación de licitadores perdedores por parte del adjudicatario, entre otros.

Finalmente, se exponen las consecuencias y posibles sanciones de estas prácticas tras su detección, siendo una de ellas la posible exclusión del licitador – si bien no lo prevé expresamente la normativa estatal, sí lo hacen la Directiva 24/2014 y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea –, sanciones a la empresa y a sus directivos (según se establece en la LDC), o la estimación de una prohibición de contratar, más allá del eventual daño sobre la reputación del licitador.

El documento termina recomendando la inclusión de estas prácticas como causa de resolución contractual en los Pliegos.

Barcelona, a 26 de abril de 2018.
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