CONTRATACIÓN PÚBLICA-Sanciones por falseamiento de la competencia en la Contratación Pública: criterios de la CNMC

El pasado 13 de junio la Comisión Nacional de Mercados y la Competencia («CNMC») dictó la Comunicación 1/2023 “sobre criterios para la determinación de la prohibición de contratar por falseamiento de la competencia por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia” (la «Comunicación»), publicada en el BOE de 30 de junio de 2023 y disponible aquí.

Esta actuación parte del artículo 71.1.b) de la Ley de Contratos del Sector Público («LCSP»), que prohíbe a aquellas personas que hayan sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia de falseamiento de la competencia contratar con las entidades del sector público. Para que pueda apreciarse la prohibición de contratar por esta causa, el artículo 72.2 de la LCSP prevé, entre otro supuesto, que deba haberse determinado expresamente el alcance y duración en la sentencia o resolución administrativa correspondiente que hayan reconocido la comisión de la referida infracción.

Ante estas disposiciones, el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, por Sentencias núms. 3273/2022 y 3289/2022, de 28 de septiembre concluyó que tenían que ser las autoridades de la competencia las mejor posicionadas para determinar las consecuencias jurídicas concretas por la comisión de una infracción por falseamiento de la competencia, entre las que, como hemos visto, se incluye la prohibición de contratar. Es por ello que, por medio de la Comunicación, la CNMC establece los criterios orientativos que guiarán su actuación de cara a la fijación de la duración y alcance de la prohibición de contratar en aquellos expedientes sancionadores que proceda a su establecimiento, proporcionando así la necesaria seguridad jurídica a los operadores y garantizando la transparencia en la actuación administrativa.

Entre los diferentes criterios contenidos, se destacan y sintetizan los siguientes:

a. Infracciones que llevan aparejada la prohibición de contratar: las infracciones catalogadas como graves y muy graves, tipificadas en los artículos 62.3 y 62.4 de la Ley de Defensa de la Competencia, salvo aquellas infracciones que sean meramente procedimentales y carentes de aptitud para falsear la competencia.

b. Ámbito subjetivo de la prohibición: se incluye a las personas físicas y a las personas jurídicas.

c. Ámbito temporal de la comisión de la infracción: solo será posible imponer la prohibición de contratar a aquellas personas que hayan cometido la infracción con posterioridad al 22 de octubre de 2015, incluidas aquellas infracciones continuadas cuya comisión se inició con anterioridad a esta fecha y finalizó posteriormente.

d. Alcance y duración de la prohibición de contratar: el principio general de la actuación de la CNMC para establecer el alcance y la duración de la prohibición será la ponderación de todos los elementos objetivos y subjetivos de la infracción cometida, tales como la gravedad de la infracción o el grado de participación y también de la estructura y los aspectos económicos del mercado en el que opera, para evitar perjudicar a los consumidores.

Teniendo en cuenta estos elementos, el contenido concreto de la prohibición de contratar deberá determinar diferentes aspectos, tales como (1) el alcance geográfico, que no tiene porqué limitarse al de la práctica cometida, (2) el alcance del producto, bien o servicio, incluido en la prohibición que, igualmente, podrá ser superior al de la práctica en concreto y (3) la duración de la infracción, teniendo en cuenta que la duración máxima no podrá superar los tres años de conformidad con el artículo 72.6 de la LCSP.

e. Exención de la prohibición de contratar: podrá observarse de forma previa y automáticamente si la persona es beneficiaria de exención por clemencia o de forma previa y potestativamente si es beneficiaria de reducción de la multa por clemencia; también podrá observarse posteriormente si la persona, durante el trámite de audiencia, acredita el pago o compromiso de pago de la multa fijada en la resolución administrativa de la que derive la causa de prohibición de contratar y, cumulativamente, la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas.

f. Revisión de la prohibición de contratar: podrá ser iniciada de oficio o a instancia de parte, en cualquier momento, cuando el sancionado cumpla los extremos previstos en relación con la exención de la prohibición de contratar.

Barcelona, a 15 de septiembre de 2023

Roger Zaplana

Tornos Abogados