14|12|2023

Novedades jurídicas de Octubre-Noviembre 2023

PROYECTOS NORMATIVOS

• Proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla el Reglamento de la Administración Concursal.

– Publicado por el Ministerio de Justicia el 4 de octubre de 2023. Esta norma viene a desarrollar el reglamento de la administración concursal, conforme a lo dispuesto en la disposición final decimotercera de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal.

Los ejes en los que se centra el real decreto son: la regulación de los requisitos de acceso a la administración concursal; el nombramiento de la administración concursal en función de la complejidad de los concursos, y, por tanto, establecimiento de una clasificación de los mismos; y el nuevo régimen de retribución.

En este sentido, este real decreto continúa la línea seguida en anteriores reformas persiguiendo el objetivo de mejorar la eficiencia del sistema concursal a través de la profesionalización de la administración concursal. Para ello, se refuerzan los requisitos de acceso, se determinan distintos elementos del nuevo sistema de nombramiento, se revisa el diseño del arancel de la administración concursal y se regula la cuenta de garantía arancelaria.

• Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la vigilancia y la resiliencia del suelo.

– Presentada por la Comisión Europea el 5 de julio de 2023. Esta propuesta normativa establece un marco de vigilancia del estado del suelo sólido y coherente para todos los suelos de la UE, que tratará de colmar la actual laguna en los conocimientos sobre los suelos. Debe ser un sistema de vigilancia integrado basado en datos a escala de la UE, de los Estados miembros y privados. Estos datos se basarán en una definición común de lo que constituye un suelo sano y respaldarán la gestión sostenible de los suelos, para mantener o mejorar la salud de los suelos, y conseguir de este modo suelos sanos y resilientes en todos los rincones de la UE para 2050.

La propuesta mejorará también la aplicación del principio de que “quien contamina paga” y promoverá la justicia social al impulsar actuaciones que beneficiarán a las familias desfavorecidas que viven más cerca de terrenos contaminados.

• Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

– Presentada por la Comisión Europea el 12 de septiembre de 2023. Esta propuesta normativa contempla importantes novedades, como endurecer el límite máximo de pago, eliminar las ambigüedades de la Directiva actual y regular las lagunas legales existentes.

Se aplicará a los pagos efectuados en operaciones entre empresas o entre empresas y poderes públicos, cuando la autoridad pública sea el deudor, que den lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios a cambio de una remuneración («operaciones comerciales»).

Se excluye del ámbito de aplicación las transacciones con los consumidores, los pagos efectuados como compensación por daños y perjuicios, incluidos los pagos de las compañías de seguros, y las obligaciones de pago que puedan cancelarse, aplazarse, o a las que se pueda renunciar, en virtud de procedimientos de insolvencia o de reestructuración o en relación con ellos, incluidos los procedimientos de reestructuración preventiva con arreglo a la Directiva (UE) 2019/1023.

NORMATIVA EUROPEA

• Directiva (UE) 2023/1791 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de septiembre de 2023 relativa a la eficiencia energética y por la que se modifica el Reglamento (UE) 2023/955.

– Publicada en el DOUE el 20 de septiembre de 2023. Esta Directiva establece un marco común de medidas para el fomento de la eficiencia energética dentro de la Unión a fin de garantizar la consecución de los objetivos de la Unión en materia de eficiencia energética y crea un marco propicio para mejoras ulteriores de eficiencia energética.

Para ello, la norma establece normas destinadas a aplicar la eficiencia energética con carácter prioritario en todos los sectores, a eliminar barreras en el mercado de la energía y a superar deficiencias del mercado que obstaculizan la eficiencia en el abastecimiento, el transporte, el almacenamiento y el consumo de energía. Los requisitos que establece la norma son mínimos y se entienden sin perjuicio de que cualquier Estado Miembro mantenga o introduzca medidas más estrictas.

• Reglamentos Delegados 2023/2510, 2023/2497, 2023/2495 y 2023/2496, del Parlamento Europeo y del Consejo, que modifican las Directivas 2009/81/CE, 2014 UE, 2014/24/UE y 2014/25/UE.

– Publicados en el DOUE el 16 de noviembre de 2023. Estos Reglamentos Delegados modifican la regulación comunitaria vigente en lo que se refiere a los umbrales de aplicación en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, cuya aplicabilidad se producirá a partir del 1 de enero de 2024, fecha en la que serán directamente aplicables en cada Estado miembro.

Las directivas afectadas por estas modificaciones son: La Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública; La Directiva 2014/25/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales; la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión; y la Directiva 2009/81/CE, de 13 de julio de 2009, sobre procedimientos de adjudicación en los ámbitos de la defensa y la seguridad.

Los umbrales para los años 2024-2025 deben aplicarse a partir del 1 de enero de 2024, siendo los siguientes:

– La cifra de 5.382.000 euros se sustituye por 5.538.000 euros.
– La cifra de 140.000 euros se sustituye por 143.000 euros.
– La cifra de 215.000 euros se sustituye por 221.000 euros.
– La cifra de 431.000 euros se sustituye por 443.000 euros.

NORMATIVA ESTATAL

• Real Decreto 813/2023, de 8 de noviembre, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

– Publicado en el BOE el 9 de noviembre de 2023. Mediante esta norma, se desarrolla lo dispuesto en el título V y en el título VIII de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión, respecto de las empresas de servicios de inversión y los proveedores de servicios de suministro de datos.

El RD establece normas sobre los requisitos de autorización de las empresas de servicios de inversión, los requisitos de organización y funcionamiento, el capital inicial y los requisitos de solvencia de las empresas de servicios de inversión y las normas de conducta que deben cumplir en la prestación de servicios de inversión; y normas sobre los requisitos de autorización, los requisitos relativos a la difusión, la comunicación y el tratamiento de la información por los proveedores de suministro y los requisitos de funcionamiento y organización interna de los proveedores de servicios de suministro de datos.

• Real Decreto 814/2023, de 8 de noviembre, sobre instrumentos financieros, admisión a negociación, registro de valores negociables e infraestructuras de mercado.

– Publicado en el BOE el 9 de noviembre de 2023. Mediante esta norma, se desarrolla la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión, respecto a las siguientes materias: instrumentos financieros, representación de valores negociables mediante anotaciones en cuenta, admisión a negociación de valores en mercados regulados, ofertas públicas de venta o suscripción; compensación, liquidación y registro de valores negociables; y régimen jurídico de los centros de negociación.

• Real Decreto 815/2023, de 8 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión, en relación con los registros oficiales de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la cooperación con otras autoridades y la supervisión de empresas de servicios de inversión.

– Publicado en el BOE el 9 de noviembre de 2023. Mediante esta norma, se desarrolla la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión, respecto al régimen jurídico de las potestades y facultades administrativas de la Comisión Nacional de los Mercados de Valores (CNMV).

• Real Decreto 816/2023, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio.

– Publicado en el BOE el 9 de noviembre de 2023. Mediante esta norma, se desarrolla la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión, respecto al el régimen jurídico de la inversión colectiva española para impulsar su competitividad y mejorar su funcionamiento y para realizar ajustes para adaptar la normativa española al derecho de la Unión Europea.

NORMATIVA AUTONÓMICA

• Decreto Ley 6/2023, de 2 de octubre, de medidas urgentes en materia de vivienda de las Islas Baleares.

– Publicado en el BOIB el 2 de octubre. Mediante esta norma, se pretende dar respuesta a las crecientes necesidades en materia de vivienda de la población balear sin consumir territorio no urbanizado y con la participación de la inversión privada como motor de la nueva vivienda asequible.

La norma regula y fomenta la creación de una nueva tipología de vivienda y su inscripción obligatoria en un nuevo Registro autonómico: las viviendas de precio limitado (VPL). Las VPL tendrán limitado su precio máximo de compraventa y de alquiler, tendrán una superficie máxima de 90 m2 útiles y, en caso de arrendamiento o cesión de uso, sus arrendatarios o usuarios no podrán ser titulares de ninguna otra vivienda situada en el Estado español.

La norma prevé crear estas viviendas de dos formas: i) a partir de intervenciones en edificaciones existentes, sin modificar la edificabilidad (Tipo 1); y ii) a partir de obras de nueva planta, incrementando la edificabilidad de las parcelas respecto de la prevista en el planeamiento (Tipo 2).

Entre las medidas propuestas para las viviendas Tipo 1, se incluye la posibilidad de reconversión en viviendas de locales existentes de planta baja en calles que no tienen una demanda de actividad comercial, el incremento de la densidad residencial en las zonas residenciales plurifamiliares y la posibilidad de división de determinadas viviendas unifamiliares de ciertas dimensiones.

Para las viviendas Tipo 2, la norma regula la posibilidad de incrementar las alturas máximas permitidas por el planeamiento urbanístico para la construcción de VPL y la posibilidad de adecuar la edificabilidad de los equipamientos públicos y privados para cambiar su destino a VPL.

Por otra parte, el Decreto-Ley también regula otros dos modelos emergentes de uso residencial con espacios comunes complementarios: el cohousing y el coliving.

• Decreto Ley 3/2023, de 7 de noviembre de medidas urgentes sobre el régimen urbanístico de las viviendas de uso turístico de Catalunya.

– Publicado en el DOGC el 8 de noviembre. Esta norma supone un cambio transcendente en la regulación de la actividad de vivienda de uso turístico y en la duración de las habilitaciones administrativas para su ejercicio. El Decreto Ley presenta cuatro novedades muy importantes:

-1- Establece una doble regulación para el desarrollo de la actividad de vivienda de uso turístico en función del municipio en el que se quiera realizar la actividad: (i) En los municipios que tengan problemas de acceso a la vivienda y en los municipios en riesgo de romper el equilibrio del entorno urbano por una alta concentración de viviendas de uso turístico, la actividad se sujeta al régimen de licencia urbanística previa; (ii) En los demás municipios de Catalunya se mantiene el régimen de comunicación previa que establece la Ley 18/2020, y no se requiere la licencia urbanística previa.

El listado de los municipios en los que es preciso obtener la licencia se incluye en el anexo de la norma. Se trata de 262 municipios, que corresponden a los más poblados de Catalunya.

-2- Se determina que, con carácter general, la actividad de vivienda de uso turístico no es compatible con el uso urbanístico de vivienda; entendiendo por uso urbanístico de vivienda la utilización de la vivienda para destinarla a domicilio habitual y permanente de la población residente.

Para la obtención de la licencia urbanística previa para el desarrollo de esta actividad, se requiere que el planeamiento urbanístico del municipio permita la compatibilidad de forma expresa.

A estos efectos, la compatibilidad de la vivienda de uso turístico con el uso urbanístico de vivienda requiere que el planeamiento urbanístico justifique expresamente la suficiencia del suelo calificado de uso vivienda habitual.

-3- La licencia urbanística tiene una duración de cinco años. Este plazo será prorrogable por igual periodo una vez finalizado el plazo inicial de cinco años siempre que el planeamiento urbanístico lo permita expresamente, en caso contrario debe cesar la actividad.

-4- El régimen transitorio permite que las habilitaciones administrativas vigentes sigan siendo válidas por un periodo máximo de cinco años. Finalizado este plazo deberán tener la licencia urbanística previa para seguir con el desarrollo de la actividad, sino deberá cesar. Este periodo de cinco años del régimen transitorio tiene carácter indemnizatorio del hecho de que se extinga el título habilitante de la actividad y, por tanto, deba cesar la actividad ejercida conforme a Derecho.

Si el titular de la actividad considera que el reconocimiento de la continuidad de la actividad durante cinco años no es indemnización suficiente, podrá solicitar una única ampliación del régimen transitorio de hasta cinco años más ante el Ayuntamiento.

• Decreto 192/2023, de 7 de noviembre, de la seguridad industrial de los establecimientos, las instalaciones y los productos.

– Publicado en el DOGC el 9 de noviembre. Este Decreto regula la relación de los agentes de la seguridad industrial con la Administración competente en materia de seguridad industrial, el Registro de instalaciones técnicas de seguridad industrial (RITSIC), el Registro de agentes de la seguridad industrial (RASIC) y el modelo de gestión de los sistemas por parte de la Administración.

TRIBUNALES DE LA UNIÓN EUROPEA

• Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 23 de noviembre de 2023, en el asunto C-480/2022.

– El Tribunal determina:

Que el artículo 57.3 de la Directiva 2014/25/UE debe interpretarse en el sentido de que una actividad de compra centralizada, en el marco de la adjudicación conjunta de contratos por entidades adjudicadoras de diferentes estados miembros, se efectúa por una central de compras «situada en otro estado miembro» cuando la entidad adjudicadora tiene su domicilio en un estado miembro distinto del aquél en el que está domiciliada la central de compras, con independencia, en su caso , del lugar del domicilio de una entidad tercera que controle una u otra de estas entidades.

• Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 28 de noviembre de 2023, en el asunto C-148/22.

– El Tribunal determina:

Que con el fin de establecer un entorno administrativo completamente neutro, una administración pública podrá prohibir el uso visible en el lugar de trabajo de cualquier signo que revele convicciones filosóficas o religiosas. Una norma de este tipo no es discriminatoria si se aplica de forma general e indiferenciada a todo el personal de esa administración y se limita a lo estrictamente necesario.

TRIBUNAL SUPREMO

• Auto de 12 de septiembre de 2023 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (recurso 348/2023).

– El Tribunal Supremo determina:

Que el artículo 129.2 de la LJCA debe interpretarse en el sentido de que la solicitud de la medida cautelar de suspensión de una disposición de carácter general debe presentarse necesariamente con el escrito iniciador del recurso contencioso administrativo y no con el posterior escrito de demanda, razonando “que si de la aplicación de la disposición se derivaran verdaderos perjuicios, sería difícil justificar porque la petición de medida cautelar se formula en un momento posterior a aquel en que se inicia el recurso contra aquella“.

• Sentencia núm. 1.114/2023, de 12 de septiembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo.

– El Tribunal Supremo determina:

Que el pleno respeto al trámite de audiencia reclama la valoración oportuna de lo aducido por el interesado, a efectos de aceptarlo o rechazarlo; y la Administración no puede limitarse a dictar un acto resolutorio de un procedimiento administrativo sin valorar debidamente y responder a las alegaciones formuladas por el interesado.

• Sentencia núm. 1.184/2023, de 27 de septiembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo.

– El Tribunal Supremo determina:

Que cualquier actuación de comprobación del cumplimento de las condiciones de una subvención interrumpe el plazo de prescripción del artículo 39 de la Ley General de subvenciones, tanto para iniciar el procedimiento de reintegro como, en su caso, el expediente de pérdida del derecho al cobro de la subvención. Tan sólo carecería de dicha eficacia interruptiva de la prescripción una actuación genérica o artificiosa encaminada exclusivamente al provocar dicha interrupción y no a comprobar efectivamente datos o circunstancias relativas al cumplimiento de las condiciones de la subvención, pues tal actuación sería fraudulenta.

• Sentencia núm. 1.144/2023, de 18 de septiembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo.

– El Tribunal Supremo determina:

Que existe una reserva competencial de actividad para la emisión de los informes de inspección técnica de edificios en favor de los arquitectos y aparejadores y arquitectos técnicos, sin que ello suponga ninguna infracción de los principios de necesidad y proporcionalidad, estando justificada en razones de interés público.

• Sentencia núm. 1.207/2023, de 29 de septiembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo.

– El Tribunal Supremo determina:

Que las reglas de competencia y procedimiento que la ley procesal establece para la autorización judicial de entrada en domicilio constitucionalmente protegido, a fin de llevar a cabo actuaciones de comprobación tributarias, son prima facie inidóneas para autorizar el copiado, precinto, captación, posesión o utilización de los datos contenidos en un ordenador, cuando esa actividad se produce fuera del domicilio del comprobado y puede afectar al contenido de derechos fundamentales.

Tales exigencias, que deben ser objeto de un juicio ponderativo por parte del juez de la autorización, no pueden basarse, exclusivamente, en el relato que realice la Administración en la solicitud que dirija a la autoridad judicial, sin someter tal información a un mínimo contraste y verificación. En todo caso, el respeto a los derechos fundamentales (con máximo nivel de protección constitucional) prima sobre el ejercicio de potestades administrativas, máxime ante la falta de una regulación legal completa, directa y detallada.

• Sentencia núm. 1.159/2023, de 20 de septiembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo.

– El Tribunal Supremo determina:

Que el mero hecho de aceptar la distribución de dividendos acordados por la junta de accionistas, por un accionista que no asiste a la junta, no ejerce su derecho a ser informado y no impugna el acuerdo social, no es suficiente para establecer una derivación de responsabilidad por actos ilícitos del artículo 42.2.a) LGT. Debe demostrarse que se está intentando privar o dificultar que el deudor principal haga frente a sus deudas tributarias.

• Sentencia núm. 1.208/2023, de 2 de octubre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo.

– El Tribunal Supremo determina:

Que las empresas que reciban fondos públicos pueden participar en procesos de licitación para la adjudicación de un contrato público, concurriendo con otras entidades privadas sin que ello lesione, en principio, la libre competencia. Únicamente resulta posible excluir una entidad que recibe financiación pública de un procedimiento de licitación en caso de que realizase una oferta anormalmente baja debido a la obtención de una ayuda de Estado o en caso de recibir subvenciones o ayudas no conformes a derecho.

El hecho de que dicha entidad pública mantenga una contabilidad separada entre sus actividades realizadas como operador económico en el “mercado privado” y sus restantes actividades es un elemento relevante a los efectos de descartar la existencia de ayudas que desvirtúen la competencia.

• Sentencia núm. 1.222/2023, de 3 de octubre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo.

– El Tribunal Supremo reitera:

Que no se incurre en desviación procesal por la actualización de lo reclamado en vía administrativa. Determina que “no se incurre en desviación procesal cuando la parte pretende en su demanda un pronunciamiento que acoja o estime las consecuencias o efectos jurídicos que se incluyeron en la reclamación administrativa y que derivan de la misma causa de pedir, aunque tales consecuencias o efectos hayan disminuido o aumentado cuantitativamente por razón del tiempo que transcurrió entre la fecha de la reclamación y la fecha en que es presentada la demanda”.

• Sentencia núm. 1.360/2023, de 31 de octubre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo.

– El Tribunal Supremo desestima:

El primer recurso que demandaba la responsabilidad patrimonial del Estado por daños en la hostelería por la normativa Covid-19. La Sala no admite esta responsabilidad partiendo de una doble consideración:

En primer lugar, porque en el caso juzgado no se han dado las circunstancias previstas en la ley para que dicha responsabilidad patrimonial sea posible. Esas circunstancias se dan cuando la ley productora de los daños haya sido declarada inconstitucional o cuando los afectados por la ley no tengan del deber jurídico de soportar esos daños siempre que así se establezca en el propio acto legislativo que provoca el daño cuya reparación se reclama.

En segundo lugar, en cuanto a la posible responsabilidad por actos legislativos de los que derivan daños respecto de los que no existe el deber jurídico de soportarlos, tampoco se cumplen los requisitos legales a juicio de la Sala. De un lado, porque tanto el Tribunal Constitucional como ahora el Tribunal Supremo han considerado que los daños sufridos no son antijurídicos. En este sentido se declara que las medidas adoptadas fueron necesarias, adecuadas y proporcionadas a la gravedad de la situación y gozaron del suficiente grado de generalidad en cuanto a sus destinatarios, de manera que estos tuvieron el deber jurídico de soportarlas sin generar ningún derecho de indemnización por los posibles perjuicios sufridos.

• Sentencia núm. 1.336/2023, de 26 de octubre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo.

– El Tribunal Supremo reitera:

La doctrina jurisprudencial sobre la exigencia procesal de enviar el expediente administrativo en formato electrónico (no escaneado), y con un índice: “Es preciso que los expedientes administrativos cumplan los parámetros necesarios para una consulta ordenada, rápida y eficiente. El remitido por el Ministerio de Política Territorial no responde a esos parámetros ni tampoco a los objetivos de la Agenda España Digital 2025, Estrategia en materia de Administración Digital y Servicios Públicos Digitales del Ministerio de Política Territorial y Función Pública”.

• Sentencia núm. 1.310/2023, de 25 de octubre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo.

– El Tribunal Supremo determina:

Que a efectos del dies a quo del cómputo del plazo de prescripción para solicitar la devolución de ingresos indebidos del impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras, en aquellos casos en los que las obras no se ejecutan por desistimiento del solicitante, es necesario que exista un acto expreso de desistimiento o renuncia por el solicitante de la licencia de obras, o un acto formal de declaración de la caducidad de la licencia por parte del ayuntamiento.

• Sentencia núm. 1.231/2023, de 10 de octubre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo.

– El Tribunal Supremo determina:

Que el tribunal de apelación no puede introducir hechos nuevos con trascendencia jurídica utilizando el trámite previsto en el artículo 33.2 de la LJCA.

• Sentencia núm. 1.382/2023, de 3 de noviembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo.

– El Tribunal Supremo determina:

Que los actos administrativos consentidos solo podrán ser removidos mediante revisión de oficio. En su caso, los efectos de la nulidad serán desde la resolución sin perjuicio de la prescripción de las obligaciones de la Hacienda Pública.

• Sentencia núm. 1.353/2023, de 30 de octubre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo.

– El Tribunal Supremo determina:

Que cuando se trata de la valoración del perito de la administración de una finca rústica a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (ITP), se precisa la visita in situ, salvo que se justifique lo contrario, no bastando que se refleje por dicho perito en su informe que se han empleado, como fuente de información, los datos contenidos en una aplicación o base informática de carácter técnico, como puede ser el Sistema de Información Geográfica de Parcelas Agrícolas (SIGPAC) u otras semejantes, máxime cuando no existe constancia suficiente en las actuaciones de la utilización de tales aplicaciones o bases informáticas.

• Sentencia núm. 1.325/2023, de 24 de octubre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo.

– El Tribunal Supremo determina:

Que una resolución expresa de desistimiento, dictada tardíamente por la Administración en el curso del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de una reclamación de responsabilidad patrimonial, puede entenderse implícitamente combatida, a la luz del principio pro actione, con el mantenimiento de la vía jurisdiccional iniciada cuando, a tenor de las particulares circunstancias concurrentes, del comportamiento del recurrente ante la Administración se desprenda de forma concluyente e inequívoca su voluntad contraria al desistimiento.

• Sentencia núm. 1.391/2023, de 6 de noviembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo.

– El Tribunal Supremo determina:

Que en los contratos de arrendamiento de las Viviendas de Protección Oficial de iniciativa privada, en los que es aplicable el apartado 4º de la Disposición Adicional 1ª de la LAU, las cantidades que corresponden percibir al arrendador son las rentas iniciales o las actualizadas y los servicios prestados en la vivienda, sin que pueda repercutir el Impuesto de Bienes Inmuebles de la vivienda arrendada al arrendatario, por no tener la naturaleza ni consideración de servicio, sin que en este aspecto rija la libertad de pactos entre las partes dada la previsión especifica y particular del apartado 4º de la D.A 1ª LAU.

• Sentencia núm. 1.407/2023, de 8 de noviembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo.

– El Tribunal Supremo determina:

Que en virtud de la cláusula residual de atribución de competencia del art. 21.1.s) LBRL, en relación con el art. 21.1.k) LBRL, el alcalde tiene atribuciones para adoptar el acuerdo de decidir el ejercicio de acciones judiciales en materia expropiatoria y, en particular, cuando se pretende impugnar un acuerdo de justiprecio del jurado de expropiación dictado en expediente de expropiación por ministerio de la ley, para dar cumplimiento al requisito contemplado en el art. 45.2.d) LJCA.

• Sentencia núm. 1.460/2023, de 16 de noviembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo.

– El Tribunal Supremo determina:

Que la publicación en el Boletín Electrónico de la Universidad no puede sustituir la exigencia de publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid del acuerdo de aprobación de la oferta de empleo público de la Universidad Carlos III de Madrid.

• Sentencia núm. 1.448/2023, de 15 de noviembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo.

– El Tribunal Supremo determina:

Que no procede la extensión de efectos cuando está pendiente un recurso de casación sobre el mismo tema de fondo. El art. 110.6 de la LJCA debe interpretarse de conformidad con la actual regulación del recurso de casación.

• Sentencia núm. 1.421/2023, de 13 de noviembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo.

– El Tribunal Supremo determina:

Que en los supuestos de reducción de capital con condonación de dividendos pasivos, cuando todavía no eran exigibles, el valor económico para determinar la base imponible del Impuesto sobre transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad de operaciones societarias, es cero.

• Auto de 3 de octubre de 2023 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (recurso 766/2023.

– El Tribunal Supremo reitera:

Que la jurisprudencia es muy restrictiva a la hora de acordar medidas cautelares en razón de la apariencia de buen derecho ya que inevitablemente comporta un primer juicio sobre el fondo del litigio en los momentos iniciales del proceso. De ahí que solamente lo haga en aquellas ocasiones en que a simple vista se aprecie la disconformidad a Derecho de la actuación impugnada. Eso es lo que sucede cuando se trata de actos de aplicación de disposiciones declaradas nulas, de la reiteración de actuaciones idénticas a otras ya consideradas ilegales o de aquellas cuya contradicción con el ordenamiento jurídico es manifiestamente patente.

• Sentencia núm. 1.222/2023, de 13 de septiembre, de la Sala de lo Civil.

– El Tribunal Supremo determina:

Que no son aplicables las reglas procesales de inversión de la carga de la prueba en los supuestos en que, tras una fragmentación de la marca, el titular de la marca sigue promoviendo de forma activa y deliberada la imagen de una marca global y única, reforzando la confusión en el público relevante sobre el origen empresarial.

• Sentencia núm. 1.283/2023, de 21 de septiembre, de la Sala de lo Civil.

– El Tribunal Supremo determina:

Que en casos de reanudación del tracto sucesivo, la exigencia del artículo 40 de la Ley Hipotecaria de que la demanda fuera dirigida “contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho”, debe integrarse con las medidas previstas en el artículo 201 de la Ley, regla tercera, entonces en vigor, que exigían además la citación de aquel de quien procedan los bienes (o a sus causahabientes, si fueren conocidos) y la convocatoria por edictos de “las personas ignoradas a quienes pueda perjudicar la inscripción solicitada“.
En consecuencia, los registradores que calificaban los mandamientos judiciales que ordenaban la inscripción de la rectificación de los asientos, en caso de reanudación del tracto, podían verificar que quedaba constancia de que se habían cumplido las exigencias legales relativas a la citación y convocatoria de interesados o afectados por la rectificación, previstos en la ley, dentro del marco de competencia que les confiere el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

• Auto de 20 de septiembre de 2023, de la Sala de lo Civil (recurso 3.395/2021).

– El Tribunal Supremo determina:

Que cuando un acreedor ejercita una acción individual de responsabilidad frente al administrador por el impago de un crédito, alegando la existencia de un cierre de hecho sin practicar operaciones de liquidación, debe demostrar que en la fecha de dicho cierre, la sociedad contaba con elementos del activo que, en caso de haberse procedido a una liquidación ordenada, se habrían podido destinar a pagar total o parcialmente su deuda.

• Sentencia núm. 1.284/2023, de 21 de septiembre, de la Sala de lo Civil.

– El Tribunal Supremo determina:

Que las transformaciones estructurales de las sociedades, a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, producen, en sus respectivos ámbitos, una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio, de una sociedad por otra; no cabe entender acreditadas estas operaciones como “hechos notorios”.

• Sentencia núm. 1.491/2023, de 24 de octubre, de la Sala de lo Civil.

– El Tribunal Supremo determina:

Que la entidad de crédito en que se depositaron las aportaciones para suscribir las participaciones sociales en la constitución de una sociedad limitada no responde por el uso que el administrador social haga de esos fondos una vez otorgada la escritura de constitución de la sociedad. La entidad de crédito no puede exigir al administrador social, cuando este hace uso de los fondos sociales, la entrega de las certificaciones expedidas por la entidad de crédito a los futuros socios cuando estos hicieron el depósito de sus aportaciones antes del otorgamiento de la escritura de constitución de la sociedad.

• Sentencia núm. 1.487/2023, de 24 de octubre, de la Sala de lo Civil.

– El Tribunal Supremo determina:

La nulidad de la suscripción de una parte de las acciones de una sociedad anónima deportiva por simulación absoluta del desembolso, y la procedencia de devolver los títulos nominativos a la sociedad como consecuencia legal de la declaración de nulidad.

• Sentencia núm. 1.354/2023, de 3 de octubre, de la Sala de lo Civil.

– El Tribunal Supremo determina:

Que la petición de rectificación de error aritmético por un solo céntimo constituye un fraude procesal para ampliar artificialmente el plazo de interposición del recurso de casación.

TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA

• Sentencia núm. 585/2023, de 5 de julio, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Galicia.

– La Sala determina:

Que no puede inadmitirse un recurso de alzada por presentarse con excesiva premura. Se postula por el principio antiformalista en el recurso que se interpone contra la inadmisión por extemporáneo – presentado el mismo día de la notificación de la resolución impugnada y no en el plazo de un mes a contar del día siguiente a dicha notificación- del recurso de alzada presentado contra la denegación de renovación del título de familia numerosa.

AUDIENCIAS PROVINCIALES

• Sentencia núm. 295/2023, de 2 de junio, de la Audiencia Provincial de Madrid.

– La Audiencia determina:

Que el vendedor está obligado a la custodia de la finca hasta el instante en que la entrega de llaves se lleva a cabo en la firma de la escritura y por tanto hasta ese punto es el vendedor el obligado a la protección material o física de la cosa frente a terceros dado que resulta imposible para el comprador.

• Sentencia núm. 267/2023, de 22 de mayo, de la Audiencia Provincial de Asturias.

– La Audiencia determina:

Que la ocupación de la zona común ajardinada de una comunidad de propietarios para ampliar el vial interno convirtiéndolo en un acceso rodado, requiere el consentimiento unánime de todos los propietarios.

• Auto núm. 90/2023, de 19 de julio, de la Audiencia Provincial de Barcelona.

– La Audiencia determina:

Que el derecho de información del socio no se protege únicamente a través de la impugnación de los acuerdos sociales, sino que puede ejercerse una acción de cumplimiento, como la prevista en el artículo 112 LJV, solicitando la exhibición de libros, documentos y soportes contables.

• Sentencia núm. 549/2023, de 13 de septiembre, de la Audiencia Provincial de Madrid.

– La Audiencia determina:

Que no existiendo discusión sobre la falta de imagen fiel, ni una vulneración del derecho de información, ante un resultado negativo del ejercicio, no puede tener lugar reparto de dividendos, excepto que este tenga lugar con cargo a reservas de libre disposición. Esto supone, en definitiva, el reparto de dividendos con cargo a beneficios de ejercicios pretéritos, por lo que, al no constar la impugnación del acuerdo que en su momento destino el beneficio a dichas reservas, estaría existiendo abuso por parte del impugnante, y no de quien se niega al reparto, por ir en contra de sus actos.

DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA

• Resolución de 15 de septiembre de 2023, en el recurso interpuesto contra la negativa de un registrador de la propiedad a inscribir una escritura de compraventa.

– La DGSFP determina:

Que en caso de elevación a público de un contrato privado de compraventa, la manifestación relativa a si se encuentran arrendados los inmuebles, debe tener lugar al tiempo del otorgamiento de la escritura, y no en el momento del otorgamiento del contrato privado de compraventa.

• Resolución de 18 de septiembre de 2023, en el recurso interpuesto contra la calificación de un registrador de la propiedad por la que se suspende la inscripción de una escritura de permuta y condición resolutoria.

– La DGSFP determina:

Que no es inscribible el pacto que establece que, en caso de incumplimiento del deudor, el acreedor se hace propietario de la totalidad de las fincas (tanto las recibidas en permuta, como las fincas entregadas a cambio), debiendo todavía el deudor la cantidad no pagada.

• Resolución de 11 de octubre de 2023, en el recurso interpuesto contra la negativa de un registrador mercantil a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos de la junta general de la sociedad.

– La DGSFP determina:

Que una vez solicitado por la minoría prevista el levantamiento de acta notarial de la junta general y anotada preventivamente dicha solicitud, esta documentación de los acuerdos –el acta notarial- se constituye en requisito imprescindible para la eficacia de los acuerdos adoptados y, por ende, para su acceso al Registro Mercantil; no serán válidos los acuerdos cuando el notario requerido para levanta el Acta notarial, desista de ella y levante acta de presencia.

• Resolución de 26 de julio de 2023, en el recurso interpuesto contra la negativa de un registrador de la propiedad a inscribir una escritura de compraventa.

– La DGSFP determina:

Que publicada en el BORME la revocación del poder del representante de una sociedad (consultado telemáticamente por el registrador el Registro Mercantil) ocasiona el cierre registral a una compraventa, pese la presentación al notario de copia autorizada de la escritura de poder por parte del apoderado, con buena fe de éste y del adquirente.

JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DEL ESTADO

• Informe 11/2023, de 26 de octubre.

La Junta determina que para dejar sin efecto una cláusula de revisión de precios incluida en un contrato por la concurrencia de un defecto en la tramitación del expediente de contratación será necesario proceder a la revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos
de adjudicación de los contratos de conformidad con lo establecido en el Capítulo I del Título V de la LPAC, siempre dentro de los límites del artículo 110 de esta norma, y conforme a lo señalado por el artículo 41.1 de la LCSP.

Incluida en un contrato una cláusula de revisión de precios vinculada a la evolución de determinadas variables, dicha cláusula resulta obligatoria para las partes, tanto para el contratista como para la Administración, debiendo soportar éstas tanto el riesgo como la ventura derivada de la evolución de dichas variables, y su influencia
sobre el precio del contrato.

Por último, establece que la cláusula de revisión de precios a abonar por la Administración en un contrato de concesión de servicios no se puede modificar conforme a lo dispuesto en el artículo 290 de la LCSP, y la excesiva onerosidad para la Administración provocada por la evolución de los precios no es susceptible de encuadrarse en los demás supuestos previstos en el artículo 290.4 de la LCSP para restablecer el equilibrio económico (factum principis y fuerza mayor), por lo que la Administración deberá soportar los efectos que resulten de su aplicación. Por otra parte, el derecho al desistimiento del contrato cuando resulta extraordinariamente oneroso únicamente es posible en los supuestos a que hace referencia el artículo 290.6 de la LCSP, para las circunstancias allí previstas, y no para la Administración pública contratante.

• Informe 17/2023, de 26 de octubre.

La Junta determina que en la aplicación de la revisión excepcional de precios del Real Decreto-ley 3/2022 a los contratos incluidos en su ámbito de aplicación, deben incluirse las obras en ejecución que provengan tanto del proyecto original como de los modificados aprobados con posterioridad.

El Real Decreto-ley 3/2022 no prevé un régimen específico para la aplicación de la revisión excepcional de precios a las obras ejecutadas provenientes de los modificados por lo que las normas a aplicar serán comunes a todas las obras ejecutadas con independencia de que provengan de modificados y de la fecha de aprobación de los mismos.

Respecto a la fecha a considerar como referencia para los índices de precios representados con subíndice 0, la Junta dice que será, para todas las obras, la fecha de formalización del contrato o, en su caso, la que resulte de la aplicación de lo previsto en el último párrafo del artículo 8 del Real Decreto-ley 3/2022.

• Informe 18/2023, de 26 de octubre.

La Junta determina que el procedimiento abierto simplificado del artículo 159.1 de la LCSP y el procedimiento abierto simplificado abreviado del artículo 159.6 de la LCSP son ordinariamente procedimientos abiertos con tramitaciones especificas cuya finalidad es la de facilitar la agilidad en el procedimiento de adjudicación.

La no inclusión expresa de los contratos mixtos en la redacción de los artículos 159.1 y 159.6 de la LCSP no cabe interpretarse como la exclusión de la aplicación del procedimiento abierto simplificado ordinario o del procedimiento abierto simplificado abreviado a este tipo de contratos, sino que deberán seguirse las reglas del artículo 18 de la LCSP. De acuerdo con este artículo, la adjudicación de un contrato mixto podrá llevarse a cabo a través del procedimiento abierto simplificado ordinario o del procedimiento abierto simplificado abreviado cuando, una vez determinada la prestación principal del mismo, se compruebe que la suma de las prestaciones contenidas no
exceda de los limites contemplados en los artículos 159.1 y 159.6 de la LCSP para los contratos de obras, servicios y suministros, dependiendo del tipo contractual que resulte de la determinación de la prestación principal, siempre que se cumplan el resto de limitaciones contenidas en el artículo 159 de la LCSP.

• Informe 28/2023, de 26 de octubre.

La Junta determina que incluida en un contrato de gestión de servicios públicos una cláusula de revisión de precios vinculada a la evolución de determinadas variables, dicha cláusula resulta obligatoria para las partes, tanto para el contratista como para la Administración, debiendo soportar éstas tanto el riesgo como la ventura derivada de la evolución de dichas variables y su influencia sobre el precio del contrato.

La cláusula de revisión de precios a abonar por la Administración en un contrato de gestión de servicios públicos no se puede modificar conforme a lo dispuesto en el artículo 282 del TRLCSP y 290 de la LCSP, y la excesiva onerosidad provocada por la evolución de los precios no es susceptible de encuadrarse en los supuestos previstos en el apartado cuarto de estos preceptos para restablecer el equilibrio económico (factum principis y fuerza mayor).

• Informe 29/2023, de 26 de octubre.

La Junta determina que en los contratos del sector público en los que la clasificación de los licitadores resulta obligatoria, conforme al artículo 77.1.a) de la LCSP, el licitador puede hacer uso de lo previsto en el artículo 75 de la LCSP mediante la aportación del documento correspondiente a la clasificación de la entidad cuyos medios externos contribuyen a integrar su solvencia, pero siempre que esté clasificado como contratista de obras y que vaya acompañado de un compromiso de poner los medios necesarios para la ejecución del contrato a disposición del posible adjudicatario del mismo.

En estos casos, resulta requisito imprescindible que la empresa licitadora esté debidamente clasificada como contratista de obras, conforme a lo dispuesto en el artículo 77.1.a) de la LCSP.

• Informe 31/2023, de 26 de octubre.

La Junta determina que para el reconocimiento del derecho a la revisión excepcional de precios previsto en el artículo 7 del Real Decreto-ley 3/2022 a los contratos en ejecución incluidos en su ámbito de aplicación, han de utilizarse las fórmulas y los índices de revisión de precios que se prevén en dicho artículo sin que sea posible aplicar el artículo 104 de la LCSP para los supuestos en que se considere al contratista en mora culpable.

En la determinación de la cuantía de la revisión excepcional de precios prevista en el artículo 8 del Real Decreto-ley 3/2022 a los contratos en ejecución incluidos en su ámbito de aplicación, han de aplicarse las fórmulas e índices previstos en dicho artículo sin que sea posible aplicar el artículo 104 de la LCSP para los supuestos en que se considere al contratista en mora culpable.

Por último, la Junta añade que las cantidades abonadas con cargo al Real Decreto-ley 3/2022 que no se habrían percibido de no mediar el retraso culpable del contratista en la ejecución del contrato pueden considerarse entre los daños y perjuicios a exigir al contratista de acuerdo con el artículo 194.1 de la LCSP.

JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE CATALUNYA

• Informe 25/2023, de 29 de septiembre, del Pleno.

La Junta informa favorablemente sobre la Propuesta de Acuerdo del Gobierno por el que se aprueba el código ético y de conducta en la contratación pública, si bien realiza determinadas consideraciones respecto del Código ético y de conducta en la contratación pública, en el que se identifican los principios, los valores éticos, las normas de conducta y las buenas prácticas que deben regir la actuación de las personas destinatarias, con carácter preventivo, orientador y para mejorar la cultura ética.

Así, se considera que parecería más procedente sustituir o, al menos, complementar la recomendación de evitar recurrir a la contratación menor cuando los importes sean muy cercanos a los umbrales establecidos para la utilización de esta figura contractual, con la obligación de evitar que el objeto de los contratos menores se adecue o, incluso, se altere, con el fin de hacerlo encajar o encajar en los límites económicos establecidos por esta figura contractual, de modo que se hiciera referencia a la necesidad de evitar la tramitación de contratos por importes muy cercanos a los umbrales establecidos para los contratos menores cuando se pretenda la adecuación forzosa del objeto contractual para acomodarlo dentro de los umbrales establecidos por la normativa.

• Informe 26/2023, de 29 de septiembre, de la Comisión Permanente.

La Junta analiza cuál debería ser la estructura mínima del desglose de costes en los contratos de servicios y suministros y la necesidad o no de realizar el desglose de costes en los contratos de suministros.

En este sentido, se recuerda que el artículo 100.2 de la LCSP anuncia la obligación de los órganos de contratación de elaborar el presupuesto base de licitación teniendo cuidado de garantizar su adecuación a los precios de mercado y la obligatoriedad de desglosar, a tal efecto, los costes tomados en consideración para su determinación; se añade que esta obligación debe interpretarse a partir de la interrelación de los artículos 100 y 101 de la LCSP, en la medida en que las categorías de costes directos e indirectos y otros gastos eventuales deben relacionarse con las de otros gastos que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial, con el fin de ajustar lo máximo posible el resultado de dicho cálculo al precio adecuado en el mercado.

Así, presupuesto base de licitación, valor estimado de contrato y precio deben entenderse como nociones que integran un mismo continuo interpretativo, que tienen como finalidad la satisfacción de la prestación –garantizada a partir del establecimiento de un precio suficiente– y la adecuación del precio del contrato al precio general del mercado, sin que en su formación concurran elementos que acaben por privilegiar determinados costes que no se concilien con la necesidad de la contratación.

En segundo lugar, se señala que para los contratos de suministros de bienes muebles determinados por precio unitario y que no incluyan prestaciones accesorias no desglosadas, en el cálculo del precio unitario máximo no será necesario realizar el desglose en los términos prescritos en el artículo 100.2 de la LCSP, en la medida en que el mandato de adecuar el presupuesto base de licitación al precio del mercado ya se realiza en estos casos, en los que los precios vienen determinados por el mercado, que los provee como productos finales.

Por último, en cuanto al desglose de los costes salariales por género y categoría profesional, se destaca que sólo es necesario desagregarlos en aquellos términos cuando los costes salariales que constituyen el coste principal del contrato no sólo son un coste, sino que son elemento integrador del precio y, por tanto, éste se define por unidades de precio y de trabajo y, en último término, la prestación la recibe directamente la Administración, y no así la ciudadanía o el público en general. En el resto de casos, en los que no impera la obligación de desagregar en estos términos los costes salariales, el cálculo de los costes laborales requerirá la correspondiente justificación.