Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1615/2018, relativa a la determinación del tipo de interés a aplicar a la demora en el pago del precio por parte de la Administración Pública

En fecha 14 de noviembre de 2018, el Tribunal Supremo ha dictado Sentencia núm. 1615/2018 en el Recurso de Casación núm. 4753/2017 interpuesto contra a la Sentencia 266/2017, de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 1 de junio de 2017, recaída en el recurso núm. 4406/2016.

En la citada Sentencia, el Tribunal Supremo analiza el sentido y el alcance de la remisión que efectúa el artículo 200.4 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (actual artículo 216.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) a la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales, en relación con el tipo de interés a aplicar a la demora en el pago del precio por parte de la Administración Pública.

Concretamente, la cuestión esencial que se debate es si el tipo de interés que debe abonar la Administración en los casos de demora en el pago al contratista debe ser indefectiblemente el establecido en el artículo 7.2 de la Ley 3/2004 o, por el contrario, puede ser pactado libremente entre las partes en el contrato (1).

Este régimen aplicable, entiende el Tribunal Supremo, permite desestimar el recurso de casación por cuanto “No existe en la Ley 3/2004, ni en la Directiva comunitaria que la misma ejecutaba o trasponía en nuestro Derecho interno, ningún elemento que permita sostener que la libertad de pactos en materia de tipos de interés de demora es inaplicable a la contratación pública porque el artículo 5.2 de la Directiva 2000/35/CE dispuso que las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas nacionales se debían aplicar en las mismas condiciones a todos los acreedores que establecidos en la Comunidad Europea, no existiendo en la Ley 3/2004 ningún precepto que permita sostener que la libertad de pacto que se establece en el artículo 7.1 se debe limitar a la contratación privada”.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo termina señalando que, actualmente, tras varias modificaciones de la Ley 3/2004, los nuevos criterios que dimanan de la Directiva 2011/7/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero, contempla una regulación entre empresas y poderes públicos (artículo 4) distinta de la establecida a las relaciones entre empresas. Esta nueva regulación se incorpora al ordenamiento jurídico español a través de la modificación operada por la Disposición final 6 de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (en adelante Ley 17/2014):

“También son nulas las cláusulas y prácticas pactadas por las partes o las prácticas que excluyan el interés de demora, o cualquier otra sobre el tipo legal de interés de demora establecido con carácter subsidiario en el apartado 2 del artículo 7, cuando tenga un contenido abusivo en perjuicio del acreedor, entendiendo que será abusivo cuando el interés pactado sea un 70 por ciento inferior al interés legal de demora, salvo que atendiendo a las circunstancias previstas en este artículo, pueda probarse que el interés aplicado no resulta abusivo. Esta posible modificación del interés de demora, de acuerdo con lo previsto en esta Ley, no será de aplicación a las operaciones comerciales realizadas con la Administración”.

Por tanto, de conformidad con la Sentencia núm. 1615/2018, dictada por el Tribunal Supremo, el tipo de interés a aplicar en la demora del pago por parte de la Administración Pública, no es susceptible de pacto entre las partes en aquellos contratos formalizados con posterioridad a 2 de octubre de 2014 (fecha de entrada en vigor de la Ley 17/2014).

Nota (1): Hay que tener en cuenta que la normativa aplicable al contrato litigioso, dada la fecha de adjudicación y firma del mismo, es la redacción original del artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Barcelona, a 6 de febrero de 2019

Mariana Ferroni

Abogada