13|05|2019

La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica: ¿Extingue su responsabilidad penal?

El pasado 20 de marzo de 2019, el Juzgado Central de Instrucción núm. 4 (JCI) dictó Auto por el cual, resolviendo el recurso de reforma interpuesto por la representación de Banco Santander, S.A. (Santander), confirmaba su condición de investigado.

El JCI investiga las Diligencias Previas 42/2017, incoadas inicialmente frente a Banco Popular Español, S.A.U. (Popular). Tras la fusión por absorción habida entre Santander y Popular, entre otras, el JCI acordó la sucesión procesal de Popular por Santander.

El Auto de 20 de marzo de 2019 analiza el controvertido artículo 130.2 del Código Penal por el cual, en sede extinción de la responsabilidad criminal, señala que la responsabilidad penal de la persona jurídica no se extingue en los casos de transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica, la cual se extenderá a la persona jurídica resultante.

La extensión de la responsabilidad penal es una cuestión controvertida, pudiendo identificarse tres posicionamientos doctrinales claros. En primer lugar, aquellos que niegan que pueda darse la extensión de forma automática, por entender que conculca el principio de personalidad de la pena y el de culpabilidad, pilares fundamentales del derecho penal. Solo cabrá la extensión de la responsabilidad penal cuando la transformación, fusión, absorción o escisión se lleve a cabo con el ánimo de eludir la responsabilidad penal. En segundo lugar, aquellos que se manifiestan completamente a favor de la extensión de responsabilidad penal como único mecanismo para garantizar el espíritu de la responsabilidad penal de la persona jurídica y la voluntad del legislador. En tercer lugar, aquellos que, desde una posición intermedia, defienden que la extensión de la responsabilidad solo cabrá cuando la entidad fusionante, absorbente o resultante de la fusión o transformación, no haya puesto en marcha, durante el proceso, los mecanismos de control necesario para identificar y, en su caso, evitar, la comisión de hechos delictivos. Solo así, según estos autores, se genera un momento de responsabilidad subjetiva en la nueva entidad que permite salvar los principios básicos del derecho penal, antes dichos.

En nuestra opinión, como concluye el JCI, debe extenderse la responsabilidad penal a la nueva entidad, por los siguientes motivos:

(i) La transformación, fusión, absorción y escisión, suponen presupuestos de subrogación en la responsabilidad civil, mercantil, administrativa y fiscal, consecuentemente, no hay razón para excluir la responsabilidad penal.
(ii) No se conculca ni el principio de culpabilidad ni el de personalidad de las penas pues, en principio, si la nueva entidad hubiera puesto en marcha los mecanismos de control necesarios en el marco del proyecto de transformación, fusión, absorción y escisión (DUE DILIGENCE), debería haber detectado el riesgo penal. Consecuentemente, la responsabilidad subjetiva de la nueva entidad se asienta en la falta de diligencia en la detección de riesgos penales.
(iii) El Juez debe valorar, en el marco de la aplicación conjunta de los artículos 31 bis y 130.2 del Código Penal, el proyecto de transformación, fusión, absorción y escisión, en lo que se refiere a la valoración de riesgos legales, especialmente, en los de carácter penal.
(iv) El artículo 130.2, inciso final, llama al Juez a moderar el traslado de la pena a la nueva persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originaria tenga en la resultante. Lo cual solo puede suceder estando la nueva persona jurídica incursa en el proceso penal.

En definitiva, como manifiesta el citado Auto:

“Es lo cierto, que la instrucción, entre otras cuestiones, deberá analizar el apartado de riesgos legales contemplados en el proyecto de fusión, con especial detenimiento en los de naturaleza penal y tras ello, ponderar la posible culpabilidad […]”.

No obstante todo lo anterior, este no es el criterio de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional quien, por Auto de 30 de abril de 2019, revoca la decisión del JCI, por lo siguiente:

i. Considera que el artículo 130.2 del Código Penal está pensado para los supuestos destinados a eludir la responsabilidad penal a través de operaciones fraudulentas. En este sentido, la Audiencia Nacional llama la atención del legislador por cuanto considera que:

“debió matizar la redacción del citado precepto, a fin de delimitar la transmisión de la responsabilidad penal entre las entidades partícipes de la operación societaria de que se trate, a los supuestos de fraude o similares, en los que la misma se lleva a cabo con la finalidad de eludir las responsabilidad penales o civiles derivadas del delito de las entidades sucedidas”.

Consecuentemente, entiende que el comportamiento de la entidad resultante tras la fusión será un indicio importante a la hora de valorar la finalidad de la operación, y si la misma se llevó a cabo por “móviles espurios, acreedores de algún tipo de responsabilidad penal”. Ello debe conllevar, según el criterio de la Audiencia Nacional, que no se pueda hacer responder a entidades que nada tienen que ver con los delitos cometidos por las sociedades fusionadas, cuando la operación mercantil obedezca a parámetros legalmente previstos.

ii. En lo que se refiere al caso concreto de autos, la Audiencia Nacional hace dos reconocimientos en favor del Santander:

a. En primer lugar, justifica que no pueden ser trasladados sin más los posibles defectos de organización de la entidad absorbida (el Popular) ni la inexistencia de una cultura de cumplimiento de la norma, ya que ello vulneraría el principio de personalidad de las penas y el de culpabilidad, más cuando, según la Audiencia Nacional, se puede argumentar que el Santander tuvo en cuenta los riesgos evidentes que una operación de este tipo implicaba y no actuó de forma negligente a la hora de cumplimentar su deber de información.

A más decir, la Audiencia Nacional afirma que la desconexión entre el comportamiento del Santander y los supuestos delitos cometidos por los administradores de Popular con anterioridad a la fusión, se demuestra debido a la

“actitud adoptada por la entidad absorbente, que ha cambiado no sólo por completo los órganos de administración de la entidad, sino también la estructura y el sistema de toma de decisiones, imponiendo la suya propia, y estableciendo los programas de cumplimiento normativos y de prevención adecuados”.

b. En segundo lugar, la Audiencia Nacional descarta también la intención de enriquecimiento injusto por parte del Santander mediante la operación de absorción del Popular, ya que desde su parecer, el Santander

“tuvo en cuenta su valoración económica en el momento de efectuar la compra por un euro, a la vista del deterioro del valor de aquella, pero después inyectó liquidez y capital en el Banco Popular Español, S.A., para asegurar su viabilidad y solvencia.”

Hasta el momento pues, esta es la única doctrina sentada respecto a la interpretación del artículo 130.2 del Código Penal, introducido en el 2010 por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, restando pendiente la exégesis de dicho precepto por parte del Tribunal Supremo.

 

Barcelona, a 13 de mayo de 2019

Daniel Benítez Rodríguez

Abogado