Circular de 1 de octubre de 2021 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, sobre el orden procedimental a seguir en caso de exclusión de una oferta anormalmente baja

La comisión permanente de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya (JCCA) ha emitido, el 1 de octubre, una circular en la que fija la interpretación que debe hacerse del artículo 149 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) en relación con el procedimiento a seguir tras la exclusión de ofertas anormalmente bajas cuya viabilidad no se haya justificado.

En esta circular, la JCCA declara que la exclusión de este tipo de ofertas no exige que se vuelvan a valorar y clasificar las restantes, sino que el órgano de contratación debe adjudicar el contrato, directamente, a la que hubiera obtenido la mejor puntuación conforme al orden en que habían sido clasificadas.

El punto de partida de la cuestión es la dicción del referido artículo 149, que dispone que cuando no se haya logrado justificar la viabilidad de una oferta anormal, el órgano de contratación la excluirá “y acordará la adjudicación a favor de la mejor oferta, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo 150”.

Pese a la aparente claridad del precepto, no existía hasta ahora consenso sobre el procedimiento a seguir en estos casos. Algunos tribunales y juntas consultivas de contratación habían entendido que la exclusión de ofertas anormales implicaba la necesidad de volver a valorar y clasificar las restantes, como por ejemplo el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid, en la Resolución 385/2019, de 19 de septiembre, o el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en la Resolución 350/2019, de 24 de octubre. Por el contrario, otros órganos habían considerado que la exclusión de estas ofertas implicaba la necesidad de adjudicar el contrato al licitador mejor clasificado de entre los restantes, sin necesidad de ningún trámite de valoración adicional. Así lo habían declarado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la Resolución 716/2019, de 27 de junio, o el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Canarias, en la Resolución 65/2020, de 21 de marzo.

Los tribunales y juntas consultivas partidarios de la necesidad de volver a valorar y clasificar las ofertas restantes se apoyaban en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público —actualmente derogado— cuyo artículo 151.1 disponía que “El órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas y que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales conforme a lo señalado en el artículo siguiente”. Adicionalmente, esta interpretación partía del hecho de que una nueva valoración podía dar lugar a un orden de clasificación distinto al derivado de la simple exclusión de las ofertas anormales, por lo que la adjudicación directa del contrato al licitador mejor clasificado de entre los no excluidos vulneraría el deber de los poderes adjudicadores de seleccionar la mejor oferta.

Ante esta divergencia interpretativa, la JCCA se basa esencialmente en la literalidad del artículo 149 de la LCSP, que al referirse a la adjudicación del contrato a favor de la mejor oferta “de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas” presupone que ya se ha realizado dicha clasificación con anterioridad a la exclusión de las ofertas anormales y que no debe realizarse una nueva.

La JCCA tiene en cuenta, en segundo lugar, la supresión, en el anteproyecto de la LCSP, del inciso que se había incluido inicialmente en el artículo 148.1 de esta ley, según el cual “la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales”. Esta supresión ilustraría la decisión consciente del legislador de separarse del régimen precedente, de modo que la valoración y, en su caso, exclusión de las ofertas anormales debe producirse con posterioridad a su clasificación de acuerdo con la nueva LCSP.

Finalmente, la circular declara que una nueva valoración podría comportar un alargamiento ineficiente de los procedimientos de contratación en aquellos casos en que, a raíz de la misma, puedan detectarse nuevas ofertas anormales, lo cual podría dar lugar a una “sucesión de valoraciones clasificaciones y nuevas exclusiones”.

Según la JCCA, el único supuesto en que debería procederse a una nueva valoración es el caso en que la oferta anormal se hubiera presentado con la intención de alterar el resultado de la licitación, en connivencia con uno o más de los licitadores participantes.

Con todo, puede concluirse que la JCCA se atiene fundamentalmente a la literalidad de la LCSP y excluye, con pragmatismo en nuestra opinión, una interpretación alternativa que podría dar lugar a un alargamiento excesivo de los procedimientos de contratación.

Barcelona, a 20 de octubre de 2021

Albert Sesé

Abogado