La obligación de establecer en los pliegos los criterios para determinar las ofertas incursas en presunción de anormalidad o desproporcionalidad

Comentarios a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Comentario nº21

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El ya derogado artículo 152 TRLCSP distinguía entre aquellos contratos en los que el único criterio valorable de forma objetiva para la adjudicación del contrato era el precio (para los que el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podía apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente), y aquellos otros contratos en los que, para su adjudicación, debía considerarse más de un criterio de valoración (supuesto, en que podían expresarse en los pliegos los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciaba, en su caso, la inclusión de valores anormales o desproporcionados).

En comparación con la normativa anterior, en la nueva LCSP se introducen normas más estrictas sobre las denominadas ofertas consideradas anormalmente bajas o desproporcionadas.

Así, según lo previsto en artículo 149.2 de la LCSP, la mesa o el órgano de contratación tienen la obligación de identificar las ofertas que están incurses en presunción de anormalidad, y a estos efectos, los pliegos han de prever los parámetros objetivos que permitan identificar los casos en que una oferta se considere anormal.

Para la identificación de las ofertas incursas en presunción de anormalidad rigen las siguientes reglas:

A) Cuando el único criterio de adjudicación sea el del precio, resultan de aplicación los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente y que, en todo caso, determinarán el umbral de anormalidad por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado al concurso, salvo que los pliegos establezcan criterios propios para determinar este aspecto.

Como es de ver, las nuevas previsiones sobre ofertas anormalmente bajas en los procedimientos con un único criterio de adjudicación difieren de la regulación anterior (art. 152.1 del TRLCSP), que preveía, que el carácter anormal de las ofertas se apreciaba siempre de acuerdo con los parámetros establecidos reglamentariamente.

Al amparo de la nueva Ley, cuando el único criterio de adjudicación sea el del precio, los pliegos podrán establecer los parámetros objetivos para identificar los casos en que una oferta se considere anormal. Y cuando no lo hagan, entonces se tienen que aplicar los parámetros objetivos que establece el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el cual se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

En otras palabras, en los procedimientos con un único criterio (precio) la mesa o el órgano de contratación están obligados a identificar las ofertas que están incurses en presunción de anormalidad, pudiendo hacerlo, o bien, en aplicación de los criterios fijados en el pliego, o, en defecto de esta previsión, aplicando las normas reglamentarias.

B) Cuando se utilice una pluralidad de criterios de adjudicación, se estará a lo establecido en los pliegos, en los cuales se han de establecer los parámetros objetivos que permitan identificar los casos en que una oferta se considere anormal, referidos a la oferta considerada en su conjunto.

En efecto, cuando para la adjudicación del contrato se aplica más de un criterio de valoración de las ofertas, no es el reglamento, sino siempre y obligatoriamente los pliegos los que tienen que determinar los parámetros objetivos de identificación de las ofertas anormales.

En ambos supuestos (A y B), los pliegos pueden fijar los mismos criterios que los establecidos reglamentariamente o basarse en ellos, como también el órgano de contratación puede diseñar su propio modelo de determinación de presunción de anormalidad de las diferentes proposiciones.

Nada obsta, por lo tanto, a que las entidades contratantes fijen en los pliegos unos criterios para determinar si una baja debe o no ser considerada como temeraria – diferentes de los establecidos a las normas reglamentarias, siempre que tal fórmula no sea diseñada para reducir el número de proposiciones, ni alterar la regla de adjudicación del contrato a la mejor oferta.
Es decir, si bien la identificación de las ofertas que están incurses en presunción de anormalidad es obligatoria, el legislador ha concedido amplio margen de discrecionalidad a los órganos de contratación para decidir cuáles son los parámetros determinantes de apreciar si una oferta puede considerarse inicialmente desproporcionada.

Cómo señala la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón en su Informe 11/2014, de 7 de mayo, para diseñar estos parámetros “resulta conveniente que el órgano de contratación establezca los parámetros objetivos — razonables y compatibles con la finalidad de conseguir economías de escala — a partir de los cuales se pueda apreciar que se dan unos indicios por los que se entiende que una proposición es anormalmente baja, parámetros, que como consecuencia lógica de los principios de igualdad, no discriminación y proporcionalidad que rigen la contratación pública, en ningún caso podrán producir efectos discriminatorios, de ahí que deban de figurar de manera clara y precisa en los pliegos de rijan la licitación. (…) la formula aplicable a las bajas anormales o desproporcionadas (…) no puede ser diseñada para reducir el número de proposiciones, ni alterar la regla de adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa”

En Barcelona, a 18 de mayo de 2018

Aleksandra Czajka

Abogada