Nº 4/2016. El Tribunal Constitucional confirma la doctrina del Tribunal Supremo sobre el riesgo regulatorio en relación a las reformas del régimen retributivo de la producción de energía eléctrica en régimen especial

La ley 54/1997 de 27 de noviembre del Sector Eléctrico reguló la producción de energía eléctrica en régimen especial, disponiendo que la misma se regiría por sus disposiciones específicas.

Diversas normas han ido modificando en el tiempo el régimen tarifario aplicable a las energías renovables , introduciendo reducciones a las tarifas previamente establecidas, con el fin de tratar de hacer frente al déficit tarifario general del sistema eléctrico que se imputa al sistema de primas a favor de las energías renovables.

Estas normas han sido objeto de diversas impugnaciones ante el Tribunal Supremo en las que, en síntesis, se ha alegado que su contenido vulneraba los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y prohibición de retroactividad de las normas limitativas de derechos.

La Sección Tercera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha rechazado estos recursos en base a la teoría del riesgo regulatorio. Para el Tribunal Supremo quien acepta entrar en un régimen tarifario especial asume el riesgo de su posible modificación, sin que pueda alegar que un cambio normativo supone vulnerar los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, y siendo por otra parte la modificación de las normas una retroactividad impropia.

Los inversores extranjeros han planteado sus litigios ante árbitros internacionales de conformidad con la Carta Europea de la Energía, sin que hasta el presente se haya dictado ningún laudo arbitral.

La modificación introducida por el Real Decreto Ley 9/2013 supuso un cambio de sistema en el régimen retributivo que fue más allá de una simple alteración del régimen tarifario anterior. Este nuevo sistema comporta el fin del régimen de tarifas y primas garantizado obligando a los operadores económicos del sector a estar y pasar por el sistema de ingresos derivados de la participación en el mercado, con abono, en su caso, de una retribución adicional sólo en los casos en que fuera necesario para cubrir los costes que una empresa eficiente y bien gestionada ha recuperado en el mercado.

Este nuevo sistema llevó al Tribunal Supremo a entender que en este caso, a diferencia de las anteriores reformas del sistema retributivo de las renovables, si podía darse una vulneración de los principios constitucionales de seguridad jurídica, confianza legítima y prohibición de retroactividad de las normas, e inició los trámites para plantear una cuestión de inconstitucionalidad ( Providencia de 21 de diciembre de 2015).

Así las cosas, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado ya sobre la constitucionalidad del Real Decreto ley 9/2013 en su sentencia de 17 de diciembre de 2015, dictada en virtud de un recurso directo interpuesto por la Comunidad Autónoma de Murcia.

En su sentencia el Tribunal Constitucional rechaza en primer lugar las alegaciones basadas en la falta de presupuesto de hecho habilitante del Real Decreto ley, de acuerdo con su doctrina muy deferente a favor del Gobierno para recurrir a esta figura normativa en principio excepcional ( FFJJ 3 a 5). También rechaza los argumentos basados en la vulneración de la Carta Europea de la Energía, FJ 6, al recordar que los Tratados Internacionales no constituyen por si mismos parámetros de contraste en un recurso de inconstitucionalidad.

La cuestión de fondo se aborda en el FJ 7. Para el Tribunal el recurso debe ser desestimado ya que la modificación del régimen retributivo era previsible y por tanto no vulneraba los principios de seguridad jurídica y confianza legítima. Tampoco aprecia retroactividad, ya que el Real Decreto ley incide en situaciones no concluidas pro futuro, por tanto, se trata de un caso no prohibido de retroactividad impropia.

En definitiva, la cuestión planteada ante el Tribunal Constitucional era la siguiente: el nuevo cambio de retribución de las energía renovables, que de hecho era un verdadero cambio de sistema ¿era un cambio razonablemente previsible, podía encuadrarse dentro de la teoría del riesgo regulatorio y, por tanto, debía ser soportado por las empresas del sector?.

El Tribunal Constitucional, con un razonamiento sucinto, entiende que el recurso debe ser desestimado ya que la modificación del régimen retributivo era previsible y por tanto no vulnera los principios de seguridad jurídica y confianza legítima. Tampoco aprecia retroactividad, ya que el Real Decreto ley incide en situaciones no concluidas pro futuro, por lo que se trata de un supuesto de retroactividad impropia. De este modo el Tribunal concluye que en este caso, en el que realmente hay un cambio del sistema regulatorio, también estamos ante una modificación del régimen retributivo cuya validez que puede ampararse en la teoría del riesgo regulatorio, confirmando y ampliando de este modo la doctrina del Tribunal Supremo en relación a otros supuestos no idénticos.

La sentencia cuenta con un Voto Particular del Magistrado Xiol Rius al que se adhieren la Magistrada Asua Batarrita y el Magistrado Valdés Dal-Re. La discrepancia fundamental con la sentencia de la mayoría se centra en la interpretación que se hace de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, interpretación que se estima excesivamente somera dada la trascendencia jurídica y económica del caso enjuiciado. No se discute la conclusión de la sentencia, pero si el razonamiento.

De este modo, y sin perjuicio de que están pendientes otros recurso directos contra el mismo Real Decreto ley, el Tribunal Constitucional creemos que ha dejado sin contenido las cuestiones de inconstitucionalidad que pudiera plantear el Tribunal Supremo, al confirmar la doctrina del propio Tribunal Supremo del riesgo regulatorio en el caso del nuevo régimen retributivo de las energías renovables diseñado por el Real Decreto ley 9/2013. Ya sólo cabe esperar a los laudos arbitrales planteados por los inversores extranjeros que se dicten de acuerdo con la Carta Europea de la Energía.

Barcelona, 19 de enero de 2016

Dr. Joaquín Tornos
Catedrático de Derecho Administrativo