El Tribunal Supremo determinará si en la base de cálculo de las reclamaciones de intereses de demora frente a la administración debe o no incluirse el importe relativo al iva

Ante las reclamaciones de intereses de demora basadas en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (en adelante, Ley 3/2004) existen ciertas fisuras interpretativas en la jurisprudencia a la hora de determinar si en la base de cálculo debe incluirse el importe relativo al IVA.

Hasta el momento, se han venido identificando tres corrientes jurisprudenciales: (i) la tendente a entender que procede la exclusión del IVA de dicha base de cálculo; (ii) la que, por el contrario, entiende que procede su inclusión; y (iii) la que entiende que es procedente su inclusión siempre y cuando el acreedor acredite haber satisfecho a la Administración Tributaria el IVA.

Ante la expuesta dispersión interpretativa, en fecha 8 de abril de 2019 la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (en adelante, TS) ha dictado Auto en el marco del recurso de casación núm. 7382/2018 por el que acuerda admitir a trámite el referido recurso presentado por la Generalitat de Catalunya contra la sentencia 141/2018, de 19 de febrero del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (en adelante, TSJC).

La representación de la Generalitat considera vulnerados, en la sentencia recurrida en casación, el artículo 5 de la Ley 3/2004 y el artículo 75 de la Ley 37/1992. Sucintamente, y entre otros extremos, entiende la Administración lo siguiente:

– Se debe excluir la partida del IVA de la base de cálculo porque el contratista no puede ser considerado acreedor de esta deuda, por cuanto el IVA no es una contraprestación derivada de la relación contractual y porque la sentencia no exige la acreditación efectiva del pago del IVA.

– Subsidiariamente, se pretende un pronunciamiento del TS en el sentido de que para la efectiva inclusión del IVA en la base de cálculo, será necesario que el recurrente acredite su efectivo pago o ingreso en la Hacienda Pública, no siendo suficiente con una mera presunción del pago del impuesto.

– El dies a quo para calcular los intereses de demora sobre la partida del IVA se debe computar desde la fecha del ingreso efectivo en la Hacienda Pública, no desde la presentación o entrega de la factura, toda vez que cabría la posibilidad de incurrirse en un enriquecimiento injusto si la empresa, por ejemplo, opta por el régimen especial del criterio de caja establecido en los artículos 163 decies y siguientes de la Ley 37/1992, o bien porque opte por aplazar o fraccionar el pago del IVA.

Así, el TS entiende necesaria la interpretación de los preceptos alegados como vulnerados por la Administración, entendiendo que existe interés casacional objetivo en el presente supuesto alrededor de las siguientes cuestiones:

– Primera, si ha de incluirse o no la cuota del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) en la base de cálculo de los intereses de demora por el retraso de la Administración en el pago de determinadas facturas de un contrato administrativo.

– Segunda, si para atender dicho pago del IVA ha de acreditarse por el contratista que ha realizado efectivamente el pago o ingreso de dicho impuesto en la Hacienda Pública.

– Y tercera, si el dies a quo, en su caso, para calcular los intereses de demora sobre la partida del IVA se debe computar desde la fecha del ingreso efectivo en la Hacienda Pública o desde la presentación o entrega de la factura a la Administración contratante.

Por tanto, se deberá esperar a la resolución del recurso de casación por parte del TS para fijar una interpretación definitiva y así armonizar los distintos pronunciamientos de la jurisprudencia a la hora de determinar la inclusión del importe relativo al IVA en la base de cálculo de las reclamaciones de intereses de demora a la Administración.

Barcelona, a 25 de junio de 2019

Juan Irala

Abogado