NL 24/2012. Las Licencias Urbanísticas y la Directiva 2006/123/CE de Servicios en el Mercado Interior

La trasposición al marco normativo español de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, de Servicios en el mercado interior (en adelante Directiva Servicios) se realizó mediante la Ley “paraguas” 17/2009 de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y al mismo tiempo, con la Ley “ómnibus” 25/2009 de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para la adaptación de la Ley sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

Su entrada en vigor comportó una cierta controversia doctrinal en relación a su alcance y aplicabilidad en el ámbito de las licencias urbanísticas.

La controversia, entre otros argumentos, se apoya en el hecho de que la Directiva Servicios define el concepto servicios de forma muy amplia, así alcanza también a actividades industriales y agrícolas.

También en la propia sistemática de la Directiva Servicios. Así en el artículo 2 relativo a las actividades que quedan fuera del ámbito de su aplicación, no excluye a la actividad urbanística ni la construcción.

Así pues, se generaron interpretaciones, minoritarias, que entendían que las licencias urbanísticas y en especial la de edificación debían quedar sujetas al régimen de declaración responsable o comunicación previa, en lugar de requerir la autorización previa, es decir, la licencia.

Entre los argumentos en apoyo de esta interpretación, se puede añadir la doctrina jurisprudencial que exime de responsabilidad patrimonial a la Administración que ha otorgado una licencia de obras que luego es anulada por ser contraria al planeamiento cuando el solicitante/titular de la licencia es un promotor/constructor.

La razón indicada por el Tribunal Supremo es que el promotor/constructor es conocedor –por su trabajo- del planeamiento y las normas urbanísticas, y por tanto cuando presenta el proyecto técnico para obtener la licencia asume la responsabilidad de ajustarse a las determinaciones del planeamiento y norma urbanística.

Lo cual significa en la práctica que el control previo de la Administración en el otorgamiento de la licencia pierde su sentido, por cuanto la responsabilidad permanece en el solicitante de la licencia al igual que ocurre con las comunicaciones y declaraciones responsables, así, cualquier error es responsabilidad del solicitante.

La controversia jurídica entorno a este aspecto debe incorporar ahora la interpretación efectuada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la sentencia 303/2011 de 17 de febrero. Esta sentencia en su fundamento de derecho 12º al analizar la posible vulneración de la Directiva Servicios por parte de una ordenanza municipal indica que: “La ordenanza impugnada establece el Régimen de Gestión y Control de las Licencias Urbanísticas de Actividades, por lo que regula cuestiones relativas al urbanismo, y quedan fuera del ámbito de aplicación de la Directiva.”

Esta contundente aseveración se fundamenta en lo dispuesto en el Considerando 9 de la Directiva Servicios, que establece que ésta sólo se aplica a los requisitos que afecten al acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio. Así, no se aplica a requisitos tales como normas de tráfico rodado, normas relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural, normas de construcción, ni a las sanciones administrativas impuestas por no cumplir dichas normas, que no regulan específicamente  o no afectan específicamente a la actividad del servicio.

Con esta primera interpretación jurisprudencial al respecto de la aplicabilidad de la Directiva Servicios al ámbito del urbanismo se consolida la postura mayoritaria que interpreta que las licencias urbanísticas quedan fuera del alcance de la norma comunitaria y por tanto, sigue siendo plenamente válido y vigente el control previo de la Administración a la actividad edificatoria.

Joaquim Sallarès Viader
Abogado urbanista