Facultades de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para declarar la prohibición de contratar en el Sector Público

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“CNMC”) ha sometido a trámite de audiencia pública el documento relativo a la Comunicación por la que se establecen los criterios para la determinación, por parte de este órgano, de las prohibiciones de contratar por infracciones en materia de falseamiento de la competencia.

Hasta el momento la CNMC no ha ejercido esta competencia, sino que la determinación de las prohibiciones en tales casos se ha venido resolviendo por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa dependiente del Ministerio de Hacienda y Función Pública, por los órganos equivalentes que resulten competentes en el ámbito de las Comunidades Autónomas o, en su caso, por el órgano de contratación en virtud de lo dispuesto en la Ley de Contratos del Sector Público (“LCSP”).

No obstante, la jurisprudencia dictada en este ámbito (STS de 14 de septiembre de 2021 o STSJ de Cataluña de 28 de septiembre de 2022) ha reconocido la facultad de la autoridad en materia de competencia para determinar respecto a cada infracción, las consecuencias jurídicas que se derivan de las mismas, entre ellas la prohibición de contratar con las entidades del sector público y, consiguientemente, la fijación del alcance y duración de la misma.

En la Comunicación se establecen los siguientes criterios generales que deberán guiar la determinación del alcance de la prohibición:

• Dolo o mala fe de la entidad y grado de participación en la infracción del empresario.

• Daño causado a los intereses públicos.

• Carácter grave o muy grave de la infracción.

• Efectos de una eventual prohibición de contratar sobre la eliminación de la competencia, en particular cuando la infracción se haya cometido por un número relevante de operadores en el mercado o cuando afecte a monopolistas.

De acuerdo con lo dispuesto en la misma Comunicación, el ámbito territorial de la prohibición coincidirá, en principio, con el mercado geográfico en que se haya cometido la infracción y se limitará al producto o servicio afectados, sin perjuicio de que la prohibición podrá extenderse a otros mercados o productos en atención a la participación que hayan podido tener otras empresas del mismo grupo en la comisión de la infracción.

La duración de la prohibición de contratar no podrá ser superior a 3 años, conforme al artículo 76.2 LCSP y para su determinación deberá aplicarse la regla de proporcionalidad en función de la duración de la infracción que se hubiese cometido.

La declaración de la prohibición no procederá cuando el infractor pueda acogerse al programa de clemencia previsto en la Ley de Defensa de la Competencia, así como en caso de pago o compromiso de pago de la multa impuesta por la infracción o de adopción de medidas técnicas u organizativas apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones, en virtud de lo establecido en el artículo 72.5 LCSP.

Finalmente, en línea con lo establecido en el artículo 73.3. de la LCSP, en la Comunicación se puntualiza que la resolución de la CNMC por la que se fije la duración y el alcance de la prohibición de contratar será efectiva desde que se adopte la misma, sin perjuicio de la eventual impugnación ante la jurisdicción contenciosa-administrativa.

Por el contrario, en el resto de supuestos de declaración de prohibición de contratar no relacionados con el alcance y duración de la misma los efectos se producirán con la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o el equivalente en el ámbito de las Comunidades Autónomas.

Barcelona, a 19 de diciembre de 2022

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