Nº7/2018 La fallida potestad discrecional de los poderes adjudicadores, no administración pública en la elección del procedimiento de contratación

Comentarios a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Comentario nº2

Artículos relacionados: 77, 107, 140, 159 y 318 de la LCSP

Si en el primer comentario a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) analizábamos la discutible interpretación de la Abogacía General del Estado sobre la aplicación del artículo 118 de la norma al régimen de adjudicación directa de poderes adjudicadores, no Administración Pública (en adelante PANAP’s), en el presente cuestionaremos su interpretación respecto al régimen de contratación de los PANAP’s, relativo a los procedimientos de contratación no sujetos a regulación armonizada cuyo valor estimado sea superior a los umbrales fijados para contratos susceptibles de adjudicación directa. En este sentido, el artículo 318.b) de la LCSP establece:

“Los contratos de obras, concesiones de obras y concesiones de servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a 40.000 euros e inferior a 5.225.000 euros y los contratos de servicios y suministros de valor estimado superior a 15.000 euros e inferior a 209.000 euros, se podrán adjudicar por cualquiera de los procedimientos previstos en la Sección 2ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley, con excepción del procedimiento negociado sin publicidad, que únicamente se podrá utilizar en los casos previstos en el artículo 168”.

La literalidad del precepto permite la siguiente interpretación: Si bien los PANAP’s tienen que remitirse a los procedimientos regulados en la LCSP, el legislador habilita que puedan elegir libremente el procedimiento de contratación al que atenerse, a excepción del negociado sin publicidad cuya utilización, únicamente, puede deberse a causas previstas en el artículo 168 de la LCSP, diferencia esta con el régimen de contratación de las Administraciones Públicas.

No obstante, como ya sucediera con las adjudicaciones directas, la Abogacía General del Estado ha optado por una interpretación más restrictiva del régimen de contratación de los PANAP’s y, así, en su Informe 2/2018, de 17 de enero, limita esa potestad de elección a los procedimientos abierto, restringido, diálogo competitivo y asociación para la innovación, pero no para los procedimientos negociado, abierto simplificado y el denominado coloquialmente “supersimplificado”, los cuales deben cumplir con los requisitos y condiciones establecidos en la LCSP.

Ya podemos adelantar que a fundamentación de la tesis de la Abogacía General resulta cuanto menos cuestionable. Y es que se insiste en “la voluntad del legislador en aproximar la contratación de los poderes adjudicadores que no sean Administraciones Públicas al régimen de contratación propio de éstas”. El problema es que, tras el Informe 2/2018, de 17 de enero, se ha pasado de una aproximación a una autentica fusión de regímenes de contratación. Prácticamente no existe distinción entre Administraciones Públicas y los PANAP’s.

Resulta significativo el pretender justificar que cuando el artículo 318.b) de la LCSP habla de la potestad de elegir procedimiento, ello se refiere a la elección entre los procedimientos abierto, restringido, diálogo competitivo y asociación para la innovación. La propia naturaleza de estos procedimientos de contratación conlleva per sé su libre elección, dependiendo de las necesidades a contratar, pero no sólo para PANAP’s, sino también para Administraciones Públicas, por lo que el legislador en el artículo 318.b) podría haber obviado esta “posibilidad”.

Por otro lado, obvia la Abogacía General la consecuencia de su interpretación respecto de la excepción relativa al negociado sin publicidad. Si el PANAP debe utilizar los procedimientos de contratación, de conformidad con los requisitos y condiciones establecidos en la Sección 2ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la Ley, ningún sentido tiene la excepción que el legislador hace de los procedimientos negociados sin publicidad.

La interpretación del precepto más ajustada a la literalidad de la norma, es aquella en la que los PANAP’s pueden escoger libremente el procedimiento de adjudicación de entre los recogidos en la Sección 2ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo con independencia del valor estimado del contrato y otros requisitos o condiciones marcados por Ley. Ahora bien, una vez escogido el procedimiento el órgano de contratación debe seguir la tramitación marcada en la Ley y ello, en aras de la seguridad jurídica de los licitadores.

Y es que el legislador permite a los PANAP’s escoger libremente el procedimiento por cuanto su tramitación, de conformidad con la Ley, permite salvaguardar los principios tradicionales de la contratación pública, a excepción del negociado sin publicidad, único procedimiento que no garantiza la libre concurrencia de los licitadores.

No se quiere concluir el presente comentario sin hacer mención de la conclusión de la Abogacía General sobre este tema:

“No parece que sea el designio del legislador que contratos de los poderes adjudicadores de un valor estimado muy próximo al de los contratos sujetos a regulación armonizada terminen, a la postre, adjudicándose por un procedimiento (el del artículo 159.6 de la LCSP) legalmente concebido para ser tramitado con extrema agilidad por razón, precisamente, del reducido valor estimado de los contratos que pueden acogerse a él, ni que se termine generalizando la aplicación de reglas especiales (eximir a los licitadores de la acreditación de la solvencia económica y financiera, técnica o profesional, no exigencia de garantía definitiva…), que solo se han previsto y admitido el legislador en atención a la escasa cuantía del contrato”.

Olvida el legislador que para paliar ese hipotético problema que pudiera darse de una interpretación como la defendida en este comentario, el legislador ya ha procurado mecanismos en distintos artículos que si resultan de aplicación a los PANAP’s. Así, por ejemplo, y entre otros, el artículo 77 de la LCSP, el cual establece que “para los contratos de obras cuyo valor estimado sea igual o superior a 500.000 euros será requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado como contratista de obras de los poderes adjudicadores”. Por lo que en contratos de obras superiores a 500.000 euros no podrá utilizarse el procedimiento supersimplifcado al ser exigible la clasificación.

En Barcelona, a 27 de febrero de 2018.

Juan Irala Tihista
Abogado