Nº10/2018 Los contratos menores y la LCSP: se permite celebrar contratos que no formen unidad de ejecución durante un año desde la aprobación del gasto

Comentarios a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Comentario nº4

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El artículo 118.3 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP) prevé que, en los expedientes de contratación de contratos menores, se justificará:

1.- Que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y;

2.- Que “el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra” de 15.000€ para contratos de suministro y servicios, y de 40.000€ para contratos de obra.

La primera parte del artículo resulta relativamente clara, se pretende evitar el fraccionamiento fraudulento del objeto de un contrato para burlar los límites cuantitativos y los umbrales de la LCSP y poder acudir a la celebración de un contrato menor mediante adjudicación directa.

Sin embargo, dicho precepto genera especialmente dudas en cuanto al segundo de los aspectos, a cómo debe interpretarse la superación de la cifra por parte de un mismo contratista y qué plazo temporal debe tomarse en consideración para dicho límite.

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) ha abordado dichas cuestiones en los informes número 41/2017 (Ayuntamiento de Baeza), 42/2017 (Ayuntamiento de Andújar) y 5/2018 (Diputación de Almería).

Se parte de la consideración de que una interpretación literal de la norma supondría que una vez realizado un contrato menor por un contratista y se superen los umbrales previstos, éste ya no podría volver a ejecutar otro contrato menor sin que “la ley limite el periodo o el tipo de contrato a que se refiere la citada limitación”.

Dicha circunstancia se reputa como una restricción exagerada del propio principio de concurrencia que produce un resultado completamente irregular. En este sentido, acudiendo a criterios teleológicos y finalistas de la norma, la JCCPE considera que dicha limitación debe ceñirse a la realización sucesiva de contratos menores con el mismo objeto exactamente.

Esto es, para la celebración sucesiva de contratos menores con un mismo operador económico se requiere que los contratos sean cualitativamente diferentes y no formen una unidad de ejecución.

Se concluye que la exigencia del artículo 118.3 LCSP no impide que se celebren otros contratos menores por el mismo operador económico sin límite alguno, sino que prohíbe que se celebren sucesivos contratos cuyas prestaciones constituyan una unidad y cuya fragmentación resulte injustificada en dos supuestos:

– Bien por haber existido un previo contrato de cuantía superior al umbral y que, sin embargo, se desgaja sin motivo en otros contratos menores posteriores con prestaciones que debieron formar parte del primer contrato;

– Bien porque esto se haga fraccionando indebidamente el objeto en sucesivos contratos menores.

En lo que respecta al límite temporal, a falta de una previsión expresa en el propio artículo, se acude a la duración máxima de los contratos menores, esto es, el plazo de un año desde su celebración (art. 29.8 LCSP).

Por lo tanto, si la separación entre la celebración de los contratos menores excede de un año resultará inaplicable la limitación del artículo 118.3 LCSP relativa a contratar con un mismo operador jurídico, salvo que existiese un auténtico fraude. Dicho plazo deberá contarse desde el momento de la aprobación del gasto.

Finalmente, destacar que la JCCPE establece un carácter inmediato desde la entrada en vigor de la LCSP para dicha limitación, es decir, se computan a los efectos de poder celebrar con un determinado operador jurídico sucesivas contrataciones las cifras de los contratos menores que se han adjudicado con anterioridad en el último año. Se trata de garantizar el efecto de la norma sobre el contrato sujeto a la nueva regulación.

“No se puede decir que la nueva ley se aplique a un contrato menor regido por la ley precedente, sino que dicho contrato se emplea como antecedente necesario para verificar si en el nuevo contrato se cumplen las condiciones impuestas por la nueva ley” (Informe núm. 5/2018)

Por lo tanto, a partir del 9 de marzo de 2018, para la celebración de nuevos contratos menores se deberá tener en cuenta las cifras de los contratos celebrados con los operadores jurídicos en el año anterior a los efectos del límite del artículo 118.3 LCSP.

En Barcelona, a 5 de marzo de 2018.

Iván Rodríguez Florido