02|01|2023

Novedades en materia de contratación pública derivadas de la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para el año 2023

El 24 de diciembre se publicó en el BOE la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para el año 2023. Esta ley introduce importantes modificaciones en materia de contratación pública que podríamos dividir en tres grupos, en función de las normas afectadas:

1. Modificaciones operadas en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, “LCSP”)
2. Modificaciones operadas en el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores (en adelante, “Real Decreto-ley 3/2020”)
3. Modificaciones introducidas en otras normas con afectación en materia de contratación pública: en este sentido, destaca la regulación sobre cómo efectuar el análisis sistemático y automatizado del riesgo de conflicto de interés en los procedimientos que ejecutan el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia; la modificación del artículo 151 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria sobre fiscalización previa y la modificación de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad, donde se introduce una remisión al nuevo procedimiento previsto en el artículo 150.1 de la LCSP.

A continuación, analizamos de forma particular las modificaciones introducidas en la LCSP y en el Real Decreto-ley 3/2020.

a) Modificaciones operadas en la LCSP

– Artículo 29. Prórroga excepcional de los contratos

Se modifica el apartado cuarto de este artículo, en el sentido de concretar que en el caso de los acuerdos marco y los sistemas dinámicos de adquisición, la prórroga excepcional por un plazo máximo de nueve meses solamente se podrá acordar cuando se hayan enviado las invitaciones a presentar oferta para el nuevo contrato basado o específico, al menos quince días antes de la finalización del contrato originario.

– Artículo 69. Uniones de empresarios

Se modifica el apartado segundo de este artículo en el sentido de indicar que cuando se detecten posibles indicios de colusión entre empresas agrupadas en una unión temporal de empresarios se aplicará el nuevo procedimiento regulado en el artículo 150.1 de la LCSP.

• Artículo 71. Prohibición de contratar

Se modifica el apartado primero de este artículo, precisando que no podrán contratar con el sector público aquellas empresas de 50 o más trabajadores [en la anterior versión se hacía referencia a 250 trabajadores] que no cumplan con la obligación de contar con un plan de igualdad.

– Artículo 80. Clasificación empresarial

Se modifican los apartados primero y segundo de este artículo, introduciéndose nuevos apartados, en el sentido de indicar que los órganos de las Comunidades Autónomas equivalentes a las Comisiones Clasificadoras de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado podrán adoptar acuerdos relativos a la clasificación de las empresas con eficacia general frente a todos los órganos de contratación, regulándose los supuestos de simultaneidad de clasificaciones ante el Estado y las Comunidades Autónomas y el intercambio recíproco de la información relativa a la clasificación de los contratistas inscritos entre el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público y los Registros de licitadores y empresas clasificadas de las Comunidades Autónomas.

• Artículo 88. Solvencia técnica en obras

Se modifica el apartado primero de este artículo en el sentido de prever que, en relación con la solvencia técnica, la relación de obras ejecutadas podrá referirse a los últimos diez años.

Sin embargo, se añaden dos nuevos párrafos a este apartado donde se indica que se podrá regular que esta referencia a los últimos diez años solamente aplique a obras incluidas en determinados subgrupos de clasificación, cuya relación deberá ser actualizada periódicamente.

En el apartado tercero de este artículo, cuando se hace referencia a los medios de acreditación de la solvencia, se introduce la opción de que la relación de trabajos pueda referirse a los últimos diez años, si procede.

• Artículo 150. Procedimiento que seguir ante indicios de conductas colusorias

Se modifica el apartado primero de este artículo a los efectos de regular el procedimiento que se seguirá cuando, en el marco de la tramitación de un contrato sujeto a regulación armonizada, el órgano de contratación aprecie indicios fundados de conductas colusorias.

Respecto al procedimiento que deberá seguirse destacamos que se establece que la remisión de esta documentación a la autoridad de la competencia correspondiente supondrá la inmediata suspensión de la licitación, la cual no será notificada a los licitadores ni tampoco será objeto de publicación. Estas actuaciones serán confidenciales hasta que la autoridad de la competencia emita el correspondiente informe en un plazo de 20 días hábiles.

Si el informe concluyese que existen indicios fundados de conducta colusoria, el órgano de contratación notificará y publicará la suspensión y remitirá a los licitadores afectados la documentación necesaria para que en un plazo de diez días hábiles aleguen cuanto tengan por conveniente en defensa de sus derechos. Evacuado este trámite, el órgano de contratación resolverá de forma motivada lo que proceda en el plazo de 10 días hábiles.

Si el órgano de contratación resuelve que existen indicios fundados de conductas colusorias excluirá del procedimiento de contratación a los licitadores responsables de dicha conducta y lo notificará a todos los licitadores, alzando la suspensión y continuando el procedimiento de contratación con los licitadores restantes, si los hubiere. En caso contrario, alzará la suspensión y continuará la tramitación del procedimiento de contratación sin la exclusión de ningún licitador por este motivo.

La adjudicación del contrato se deberá comunicar a la autoridad de competencia correspondiente.

• Artículo 168. Procedimiento negociado sin publicidad

Se modifica la letra a) del apartado segundo de este artículo en el sentido de eliminar la referencia a que la no existencia de competencia por razones técnicas y la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial sólo se aplicarán cuando no exista una alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea consecuencia de una configuración restrictiva de los requisitos y criterios para adjudicar el contrato.

– Artículo 229. Contratación centralizada

Se modifica el apartado tres de este artículo en el sentido de añadir que las entidades del sector público que no estén incluidas en las letras a), b), c) y g) del apartado primero del artículo 3 de la LCSP podrán adherirse al sistema estatal de contratación centralizada cuando su régimen presupuestario lo permita, y cuando la planificación y gestión de la contratación centralizada permita su extensión a las entidades solicitantes.

Se modifica el apartado 6 en el sentido de añadir que la adhesión a un acuerdo marco o sistema dinámico de adquisición implicará el compromiso de la entidad adherida de cumplir los términos y condiciones establecidos en los pliegos que rigen el acuerdo marco o sistema dinámico de adquisición, así como las instrucciones que la Junta de Contratación Centralizada dicte para la licitación, adjudicación y ejecución de los contratos basados o de los contratos específicos tramitados por las entidades adheridas.

– Artículo 329. Comité de cooperación en materia de contratación pública y Artículo 332. OIReScon

Se modifican determinados apartados de estos artículos, regulando aspectos organizativos sobre los miembros que forman parte de los órganos de dirección de estas entidades.

– Artículo 333. Oficina Nacional de Evaluación

Se modifica el apartado tercero de este artículo en el sentido de añadir que la oficina deberá emitir informe con carácter previo a la licitación de contratos de concesión de obras o de servicios cuando se realicen aportaciones públicas a la construcción o a la explotación de la concesión, así como cualquier medida de apoyo a la financiación del concesionario y cuando el valor estimado del contrato sea superior a un millón de euros. El requisito relativo al valor estimado es nuevo.

Por coherencia, este requisito también se extiende a los supuestos en que la Oficina deba informar los acuerdos de restablecimiento del equilibrio del contrato.

• Disposición Adicional tercera. Normas aplicables a Entidades Locales

Se precisa la función del órgano Interventor de la Entidad local en la comprobación de la realidad de la inversión ejecutada.

• Disposición adicional octava. Contratos celebrados en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales

Se incluye una referencia expresa a que a la adjudicación de estos contratos por parte de las Administraciones Públicas les será de aplicación el artículo 70 del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales.

• Disposición adicional quincuagésima sexta. Régimen jurídico de la FNMT-RCM como medio propio y servicio técnico

Se incluye esta nueva disposición adicional, en la que se establece que la FNMT-RCM será medio propio personificado de la Administración General del Estado, de las Comunidades y Ciudades Autónomas y de las entidades locales, así como de los organismos, entes y entidades del sector público estatal, autonómico y local, sean de naturaleza jurídica pública o privada, vinculados o dependientes de aquellas, respecto de los que cumpla los requisitos previstos en los artículos 32 y 33 de la LCSP.

• Disposición transitoria sexta. Clasificación contratistas

Se regula un régimen transitorio específico en relación con las empresas que ostenten clasificaciones otorgadas por las Comisiones Clasificadoras del Estado o de una o más comunidades Autónomas, , otorgando un plazo de tres meses desde la entrada en vigor de esta norma para que opten por una de ellas, regulándose el procedimiento para ello.

En caso de que una empresa no opte por una clasificación en el citado plazo, se entenderá que ha optado por la última clasificación que se le haya concedido y que renuncia a las restantes.

Asimismo, las empresas que a la fecha de entrada en vigor tengan en tramitación una solicitud de clasificación o de revisión de clasificación deberán aportar una declaración responsable con los contenidos que se indican en esta Disposición transitoria.

• Disposición final decimosexta. Entrada en vigor

Se elimina la referencia a que la entrada en vigor del tercer párrafo del artículo 150.1 de la LCSP (procedimiento ante indicios de colusión) quedará condicionada al desarrollo reglamentario.

b) Modificaciones operadas en el Real Decreto-ley 3/2020

– Artículo 72. Procedimiento que seguir ante indicios de conductas colusorias   

Se modifica el apartado segundo de este artículo en el sentido de indicar que cuando se detecten conductas colusorias en contratos sujetos a este Real decreto se aplicará el procedimiento previsto en el artículo 150.1 de la LCSP.

• Artículo 112. Modificaciones contractuales

Se modifica el apartado primero de este precepto indicando que se aplicarán a los poderes adjudicadores los supuestos que la LCSP regula como supuestos que no tienen la consideración de modificaciones contractuales.

Además, se incluye un nuevo requisito para que las modificaciones tengan que ser informadas por el Departamento ministerial de adscripción. Además de que la modificación supera el 20% del precio del contrato, el importe del contrato tendrá que ser igual o superior a 6.000.000 de euros.

– Disposición final decimosexta. Entrada en vigor

 Se elimina la referencia a que la entrada en vigor del artículo 72.2 (procedimiento ante indicios de colusión) quedará condicionada al desarrollo reglamentario.