La lucha contra la corrupción y la prevención de los conflictos de intereses en la contratación pública

Comentarios a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Comentario nº22

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Una de novedades de la nueva LCSP es la introducción del principio de integridad, previsto como uno de los que debe regir la actuación de los servidores públicos para asegurar la eficiente utilización en la contratación pública (art. 1 LCSP).

Dicho principio encuentra diversas manifestaciones a lo largo del articulado de la norma, tales como el incremento en las obligaciones de transparencia (art. 63 LCSP), una ampliación de las prohibiciones para contractar (art. 71 LCSP), la creación de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación o la previsión de un instrumento de buena gobernanza como es la “Estrategia Nacional de Contratación Pública” (art. 334 LCSP).

Especialmente interesa destacar una de las novedades en lo que respecta a los órganos de contratación, se trata de la previsión del artículo 64 LCSP que versa sobre la lucha contra la corrupción y la prevención de los conflictos de intereses. Este precepto establece, en primer lugar, la obligación de los órganos de contratación de adoptar medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción.

Asimismo, prevé el artículo 64 LCSP que se debe prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores.
Otra de las novedades de este precepto es la introducción de una definición legal de conflicto de intereses. Se trata de una definición de mínimos, pues el artículo establece que este concepto abarcará, al menos:

“cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación” (art. 64.2 LCSP).»

Se trata de una definición realmente amplia, que pretende incluir cualquier conflicto de interés real, potencial o aparente en el que se encuentre el personal de cualquier órgano de contratación. En cuanto a la integridad en la contratación pública, además de ser serlo, hay que parecerlo.

Por último, el precepto establece la obligación de cualquier persona o entidad que tenga conocimiento de un posible conflicto de interés de ponerlo en conocimiento del órgano de contratación (art. 64.2 LCSP).

Al hilo de este precepto resulta de especial interés el proyecto promovido por la Oficina Antifraude de Catalunya denominado “riesgos para la integridad en la contratación pública”, mediante la cual se están llevando a cabo el análisis y diagnóstico de los principales riesgos en materia de contratación en el sector público de Cataluña.Con este proyecto se pretende elaborar una serie de recomendaciones y herramientas de apoyo para la mejora en la gestión de estos riesgos por parte de los órganos de contratación.

Por ahora se ha publicado el segundo de los documentos, identificando el objeto de prevención que se pide a los órganos de contratación, concluyendo que la prevención debe abarcar:

(i) El riesgo de irregularidades, entendido como la probabilidad de cualquier práctica negligente, contraria a la normativa, que supongan una vulneración en perjuicio del presupuesto del órgano o de los principios rectores de la contratación pública), de fraude y de corrupción;

(ii) El riesgo de fraude, definido como la probabilidad de que se produzca cualquier acción u omisión intencionada, contraria a la normativa, que tenga como efecto un perjuicio presupuestario en la organización (por ejemplo, impulsar contratos innecesarios);

(iii) El riesgo de corrupción, concebido como la probabilidad de que el personal del órgano de contratación abuse de su posición institucional en beneficio privado extra-posicional, generando un beneficio directo o indirecto, presente o futuro, pecuniario o de cualquier otra naturaleza, así como las prácticas de favoritismo.

Por último, destaca la Oficina Antifraude la necesidad de distinguir entre la prevención, que debe girar alrededor del riesgo a la integridad, y la contingencia, que se articula en torno al daño causado.

Barcelona, 29 de mayo de 2018

Iván Rodríguez Florido