Las tarifas en el nuevo contrato concesional

Comentarios a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Comentario nº11

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El debate sobre si la retribución que percibe el concesionario por la prestación de un servicio público debe ser una tasa o una tarifa ha sido extenso a lo largo del tiempo en nuestra legislación, jurisprudencia y doctrina. Pues bien, la nueva LCSP ha vuelto a reiterar (su exposición de motivos dice que aclara una solución legal anterior) que si el servicio público lo presta un concesionario, la retribución que reciba será una tarifa. Así se establece en el artículo 285, relativo a los pliegos particulares del contrato de concesión de servicios, pues el apartado b) establece que los mismos “fijarán las condiciones de prestación del servicio y, en su caso, fijarán las tarifas que hubieren de abonar los usuarios, los procedimientos para su revisión, y el canon o participación que hubiera de satisfacerse a la Administración. En cuanto a la revisión de tarifas, los pliegos de cláusulas administrativas deberán ajustarse a lo previsto en el Capítulo II, del Título III, del Libro Primero”. Lo que se reitera en el artículo 289, añadiendo que “las contraprestaciones económicas pactadas, que se denominarán tarifas y tendrán la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público no tributario, serán revisadas, en su caso, en la forma establecida en el contrato, que se ajustará, en todo caso, a lo previsto en el Capítulo II del Título III del Libro Primero de la presente Ley, relativo a la revisión de precios en los contratos de las entidades del sector público”.

¿Qué debe destacarse de estos preceptos?

a) Se establece que los PCAP fijarán las tarifas que hubieren de abonar los usuarios.
b) Las contraprestaciones económicas pactadas se denominarán tarifas y tendrán la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público no tributario.
c) El contratista recibirá la remuneración directamente de los usuarios o de la propia Administración.
d) La revisión de las tarifas deberá ajustarse a lo previsto en el capítulo II, del Título III del libro Primero.

Por tanto, el legislador afirma sin ningún género de dudas que la retribución del concesionario puede llevarse a cabo mediante tarifas y que estas tarifas son una prestación patrimonial de carácter público no tributario. Se recupera de hecho lo que ya estableció la ley de economía sostenible, pero ahora con la especial voluntad de dejar claro en el texto legal que la retribución del concesionario no debe ser en todo caso una tasa, un tributo. Veamos las consecuencias de este nuevo marco legal.

Como hemos dicho el legislador de 2017 ha querido zanjar la polémica tasa-tarifa y dirigir un mandato claro y nítido al poder judicial sobre la naturaleza de estas figuras jurídicas. Para ello no ha dudado en modificar la normativa tributaria con el fin de identificar el concepto de tarifa que aparece en el contrato de concesión de servicios.

Así, la disposición final novena modifica la Ley 8/1989, de 13 de abril, del régimen jurídico de las tasas y los precios públicos. La disposición final undécima, modifica la Disposición adicional primera de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Y la disposición final duodécima modifica la ley de haciendas locales.

Por último, la disposición adicional cuadragésima tercera, por su parte, se ocupa de definir la naturaleza jurídica de las contraprestaciones económicas por la explotación de obras públicas o la prestación de servicios públicos en régimen de Derecho privado. Se hace de nuevo presente la voluntad del legislador por precisar el concepto de prestación patrimonial de carácter público de naturaleza no tributaria, pues dentro de esta figura jurídica se ubican las tarifas, frente a las tasas, que son prestaciones patrimoniales de carácter público de naturaleza tributaria.

De lo expuesto cabe concluir que tras la entrada en vigor de la ley de contratos 9/2017 ya no cabe duda de que la retribución del concesionario de un contrato de concesión de servicios, si esta retribución la percibe directamente de los usuarios, debe ser una tarifa.

Si el precio que paga el usuario es un precio coactivo, en la medida que la prestación a la que le da acceso el pago de este precio es un bien necesario para la vida, es algo imprescindible para su actividad como persona, estaremos ante una prestación patrimonial de carácter público pero de naturaleza no tributaria, por tanto, no será una tasa. En este caso deberá tenerse en cuenta la reserva de ley relativa que exige el artículo 31,3 de la Constitución para este tipo de precios. En el ámbito local la reserva de ley exige que la fijación de la tarifa se lleve a cabo en una Ordenanza no fiscal.

Si el precio no es coactivo, por no estar vinculado al acceso a un bien vital, como podría ser la tarifa de un parking municipal, la tarifa será un precio privado no sujeto a lo dispuesto en el artículo 31.3 de la Constitución.

Digamos por último que el hecho de que la contraprestación del concesionario sea una tarifa y no una tasa refuerza la existencia de un contrato de concesión de servicios, en la media en que este dato permite hablar de la existencia de un riesgo operacional, el riesgo del concesionario en cobrar o no la tarifa.

Barcelona, a 5 de abril de 2018
Joaquín Tornos Mas