Nº14/2018 Los medios propios en la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público

Comentarios a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Comentario nº7

Artículos relacionados: 32 y 44 

Con la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, se abre paso a una nueva regulación de los negocios in-house, contemplada de forma exclusiva y más desarrollada en su artículo 32, que se titula “encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados”.

Los encargos a los medios propios ya no se contemplan como un contrato excluido, sino como una figura específica de autoprovisión administrativa. Así, el artículo 32.1 de la Ley establece que:

“1. Los poderes adjudicadores podrán organizarse ejecutando de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, a cambio de una compensación tarifaria, valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos, ya sea de derecho público o de derecho privado, previo encargo a esta, con sujeción a lo dispuesto en este artículo, siempre y cuando la persona jurídica que utilicen merezca la calificación jurídica de medio propio personificado respecto de ellos (…)”.

En cuanto a los requisitos que tiene que cumplir una entidad de la Administración para merecer la calificación de «medio propio», la nueva Ley contempla los siguientes :

1. CONTROL ANÁLOGO: se entiende que concurre el requisito del «control análogo» cuando el poder adjudicador pueda ejercer sobre el ente destinatario de los encargos una influencia decisiva sobre sus objetivos estratégicos y decisiones significativas; resulta determinante para entender que existe este control análogo que el poder adjudicador pueda conferir encargos que sean de ejecución obligatoria para el ente instrumental, por así establecerlo los

estatutos o el acto de creación, de manera que exista una unidad de decisión entre ellos.

2. PARTE ESENCIAL DE LA ACTIVIDAD: la nueva Ley requiere que el medio propio efectúe más del 80% de las actividades en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que hace el encargo; para la actividad de mercado o relaciones con otros operadores privados el medio propio no podrá dedicar más de un 20% de sus funciones.

3. TITULARIDAD DEL CAPITAL O PATRIMONIO: respecto de los entes de personificación jurídico-privada, la nueva regulación exige que la totalidad de su capital o patrimonio sea de titularidad o aportación pública;

la exigencia de que la aportación sea totalmente pública se enfoca manifiestamente al patrimonio de las fundaciones, impidiendo que dichos entes, en el caso de estar constituidos parcialmente por capital privado, puedan merecer la calificación de «medio propio», aun cuando en atención a su régimen de control y a otros factores se consideren fundaciones del sector público.

Entre otras circunstancias establecidas en la nueva Ley de Contratos del Sector Público, que ya no se configuran como un requisito, sino como una regla aplicable en todo caso a los medios propios, procede destacar las siguientes: (i) la compensación del medio propio debe establecerse por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que depende dicho ente instrumental, atendiendo al coste efectivo soportado por el medio propio para las actividades objeto del encargo; (ii) la condición de medio propio debe reconocerse expresamente en los estatutos o actos de creación; (iii) la entidad pública de la que dependa el medio propio debe verificar si el mismo cuenta con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social; y (iv) el importe de las prestaciones parciales que el medio propio puede contratar con terceros no podrá exceder del 50% de la cuantía del encargo.

Finalmente, debemos puntualizar que los encargos que se lleven a cabo a los medios propios deberán ser objeto de formalización en un documento que será publicado en la Plataforma de Contratación correspondiente (art. 32.6), procediendo frente a dichos encargos un recurso especial en materia de contratación en los casos en que éstos no cumplan los requisitos legales (art. 44.2 letra “e”).

Nota: 

Conforme advierte el art. 32.5 de la Ley, el incumplimiento sobrevenido de cualquiera de dichos requisitos comportará la pérdida de la condición de medio propio personificado y, en consecuencia, la imposibilidad de seguir efectuando encargos a la persona jurídica afectada; sin perjuicio de la conclusión de los encargos que estuvieran en fase de ejecución.

En Barcelona, a 12 de marzo de 2018.

Aleksandra Czajka

Abogada