Nº18/2018 Las nuevas directrices de la Generalitat de Catalunya aplicable a los PANAP: mismo tratamiento que a las Administraciones Públicas

Comentarios a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Comentario nº9

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El pasado 13 de marzo, la Dirección General de Contratación Pública de la Generalitat de Catalunya aprobó una directriz sobre la aplicación, por parte de los poderes adjudicadores que no tienen la consideración de Administración Pública (PANAP), de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público (LCSP). Los ámbitos tratados por la citada Directriz son los siguientes:

– Instrucciones internas de contratación: la Dirección General señala, en relación con este punto, que en el Preámbulo de la LCSP se establece de forma clara la supresión de las instrucciones internas de contratación que, hasta la entrada en vigor de la nueva LCSP, regían la contratación no sujeta a regulación armonizada de los PANAP. Igualmente, destaca que en el artículo 318 de la LCSP tampoco se regula la obligación de que los PANAP aprueben dichas instrucciones y que lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta de la LCSP (necesidad de adaptación de las instrucciones internas de contratación) constituye derecho transitorio que no puede afectar al derecho sustantivo. De conformidad con la interpretación que acabamos de exponer, la Dirección General considera que únicamente están obligados a aprobar unas instrucciones: a) las entidades del sector público que no tengan la condición de poder adjudicador y b) los partidos políticos, organizaciones sindicales, organizaciones empresariales y asociaciones vinculadas a los mismos , cuando cumplan los requisitos para ser poder adjudicador.

En el caso de los PANAP, la Dirección General concluye que podrán aprobar de manera voluntaria unas instrucciones, pero que las mismas únicamente podrán regular aspectos internos y organizativos, sin efectos jurídicos ante terceros, y que en ningún caso podrán regular los procedimientos de adjudicación.

– Procedimientos de adjudicación: en cuanto a las adjudicaciones directas, la Directriz 3/2018 establece, amparándose en un razonamiento muy discutible, que el hecho de que los importes previstos en el artículo 318.a) (adjudicaciones directas de los PANAP) y 118.1 de la LCSP (contratación menor de las Administraciones Públicas) coincidan y que la Ley permita en ambos casos adjudicar directamente estos contratos a cualquier empresario con capacidad de obrar y con la correspondiente habilitación, lleva a entender que a las adjudicaciones directas de los PANAP se les aplican todos los requisitos y límites de la contratación menor de las Administraciones Públicas, aunque, ciertamente, dicha conclusión no se pueda extraer de la literalidad de la Ley.

En cuanto a la adjudicación de aquellos contratos de valor estimado igual o superior a 15.000 Euros en servicios y suministros y a 40.000 Euros en obras, el artículo 318.b) de la LCSP permite a los PANAP acudir a cualquiera de los procedimientos previstos en la sección 2ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la LCSP, a excepción del procedimiento negociado sin publicidad. No obstante, la Dirección General aclara que en caso de que se opte por un procedimiento se deberá asumir en su integridad, en el sentido de que el órgano de contratación deberá aplicar toda su regulación y cumplir con los requisitos de acceso que la LCSP prevé para cada uno de ellos. Así, por ejemplo, en caso de optar por el procedimiento abierto simplificado, se deberán cumplir los requisitos de acceso relacionados con el valor estimado del contrato y la limitación de los criterios sujetos a juicio de valor, además de los restantes requisitos de tramitación aplicables a este procedimiento.

– Mesa de contratación: según la Directriz 3/2018, el hecho de que los PANAP deban aplicar los mismos procedimientos de adjudicación que las Administraciones Públicas comporta que lo deban hacer en su integridad y, en consecuencia, ello implica que en aquellos casos en que la Ley prevea la obligatoriedad de constituir una Mesa de Contratación, esa obligación también resulte plenamente aplicable a los PANAP, aunque ello no se desprenda de la literalidad del artículo 326 de la LCSP. Por consiguiente, según la Directriz 3/2018, a los PANAP les resultará de aplicación el artículo 326 de la LCSP, con el régimen jurídico que en el mismo se prevé, adaptando la composición de la Mesa a la naturaleza del ente contratante. Conviene destacar que esta interpretación de la Dirección General se contrapone con la efectuada recientemente por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.

– Otras recomendaciones: finalmente, la Directriz 3/2018 concluye estableciendo que aunque la LCSP no aclare qué régimen jurídico resulta de aplicación a la preparación de los contratos no sujetos a regulación armonizada adjudicados por los PANAP, la voluntad del legislador de homogeneizar el régimen de contratación de los PANAP y aproximarlo cada vez más al de las Administraciones Públicas, hace pensar que para la preparación de los contratos los PANAP deberán aplicar el mismo régimen jurídico que las Administraciones Públicas, adaptado a las peculiaridades que presente cada entidad, en función de su naturaleza.

Barcelona, a 19 de marzo de 2018

Francesc Valdivia Poch