20|03|2020

Nuevas afectaciones a la contratación pública por el Real Decreto-Ley 8/2020 y por el Decreto Ley 7/2020 catalán como consecuencia de la crisis sanitaria

Como advertimos en nuestro anterior comentario legal, las medidas normativas de urgencia para paliar los efectos de la crisis sanitaria actual se suceden a diario.

En este sentido, en fecha 18 de marzo de 2020 se ha publicado en el BOE el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (en adelante, “RDL 8/2020”). En consonancia con las normas anteriores, la norma presenta una batería variada de medidas y, entre ellas, algunas relativas a la contratación pública. Según dispone la disposición de motivos de la norma, pretende ofrecer mecanismos para evitar los efectos negativos sobre el empleo y la viabilidad empresarial que pudieran derivarse de la suspensión de contratos del sector público, así como evitar su resolución.

Las medidas son las previstas en su artículo 34. Éstas afectan a todos los contratos licitados por cualquier entidad adjudicadora e independientemente del carácter público o privado del contrato.

Se establecen previsiones específicas para los siguientes contratos, que a continuación expondremos:
– Contratos de servicios y de suministros de prestación sucesiva.
– Contratos de servicios y de suministros de prestación no sucesiva.
– Contratos de obra.
– Contratos de concesión de obras y de concesión de servicios.

También haremos mención al Decreto Ley 7/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes en materia de contratación pública, de salud y gestión de residuos sanitarios, de transparencia, de transporte público y en materia tributaria y económica, norma de ámbito autonómico catalán, publicada en el DOGC el 19 de marzo, que incluye medidas en materia de contratación pública.

REAL DECRETO-LEY 8/2020 DE 17 DE MARZO

1. Suspensión de la vigencia de los contratos de prestación sucesiva:

Así, mientras que en el anterior comentario legal decíamos que, en lo que se refería a contratos en ejecución, por el momento su vigencia no se veía suspendida, el artículo 34 del RDL 8/2020 establece la suspensión automática de aquellos contratos vigentes de servicios y suministros de prestación sucesiva cuya ejecución devenga imposible a causa de la actual crisis sanitaria y, por extensión, a causa de los efectos derivados de la declaración del estado de alarma. Dicha suspensión se extenderá “desde la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse”. En cualquier caso, la prestación podrá reanudarse cuando cese la situación impeditiva y se haya notificado al contratista el final de dicha suspensión.
A pesar de definirse como una suspensión automática, la norma prevé una solicitud previa por parte del contratista.

Así las cosas, el contratista deberá presentar solicitud al órgano de contratación en la que se haga constar:

– Las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible.

– El personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento.

– Los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato.

Todos esos extremos podrán ser revisados posteriormente por parte del órgano. Ante dicha solicitud se fija normativamente el silencio negativo. Es decir, de no recibir respuesta en el plazo de 5 días naturales, se entenderá desestimada. Este extremo colisionaría con el carácter automático de la suspensión.

En el caso de estimarse la suspensión, el contratista tendrá derecho a la indemnización por daños y perjuicios en los términos del tercer apartado de la presente nota.

Para estos contratos también se prevé la posibilidad de aplicar el artículo 29.4 de la LCSP. Recordemos que este artículo prevé un mecanismo para la continuación de prestaciones de tracto sucesivo cuando, llegada la finalización de la vigencia del contrato, no se hubiera podido adjudicar uno nuevo que cubriera su necesidad. La ley prevé la prórroga automática del contrato hasta la nueva adjudicación. Aun así, existe un requisito: “siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario”. Pues bien, el RDL 8/2020 suprime este requisito, pudiéndose aplicar esta prórroga automática independientemente de la fecha de publicación del anuncio de licitación.

2. Particularidades en el caso de contratos de obras:

En el apartado 3 del artículo 34 se establece, desde nuestro punto de vista, un doble régimen para el caso de contratos de obras, a saber, la suspensión y la ampliación del plazo de vigencia/prórroga.

Ello no obstante, debemos señalar que la interpretación literal del apartado 3 del artículo 34, se desprende que lo dispuesto en este apartado sólo resultaría de aplicación a aquellos contratos en los que, de acuerdo con el “programa de desarrollo de los trabajos o plan de obras” estuviese prevista la finalización de su plazo de ejecución entre el 14 de marzo y durante el período que dure el estado de alarma y que, como consecuencia de la situación creada no pueda tener lugar la entrega de la obra. Se señala que en estos casos el contratista podrá solicitar una prórroga en el plazo de entrega final, siempre y cuando ofrezca el cumplimiento de sus compromisos pendientes si se le amplía el plazo inicial.

– Suspensión de los contratos de obras:

Existe la posibilidad de que el contratista solicite la suspensión del contrato, sin que opere automáticamente. El Decreto-Ley catalán, al que haremos referencia más adelante, sí acuerda la suspensión automática, con carácter general, de los contratos de obra, sin que haya necesidad de solicitud previa.

Volviendo al RDL 8/2020, esta suspensión podrá operar en aquellos contratos que no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación actual y cuando ésta genere la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato. La suspensión se alargará desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse.

La suspensión sólo operará cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo de cinco días naturales, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato. El contratista deberá, pues, presentar una solicitud para la suspensión del contrato, en los mismos términos que en el caso de los contratos de servicios y suministros de prestación sucesiva.

– Ampliación/prórroga de la vigencia del contrato:

Como hemos indicado, el contratista podrá solicitar una prórroga en el plazo de entrega final de la obra en (i) aquellos contratos en los que, de acuerdo con el «programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra» estuviese prevista la finalización de su plazo de ejecución entre el 14 de marzo, fecha de inicio del estado de alarma, y durante el período que dure el mismo”; y (ii) cuando no pueda tener lugar la entrega de la obra como consecuencia de la crisis sanitaria. Para otorgar la ampliación, el contratista deberá ofrecer el cumplimiento de sus compromisos pendientes.

3. Indemnización por daños y perjuicios:

El precepto establece, también, la posibilidad de exigir, por parte del contratista, la oportuna indemnización por los daños y perjuicios derivados de la suspensión, en el caso de contratos de servicios y suministros de prestación sucesiva y contratos de obras. En estos últimos se incluiría, también, la ampliación del plazo de vigencia del contrato. No obstante, se establece un listado cerrado de posibles daños resarcibles, cuyos conceptos son los mismos para el contrato de servicios y suministros de prestación sucesión y para el contrato de obra, pero con algunas matizaciones respecto al contrato de obras. Así, los conceptos indemnizables son:

– Los gastos salariales que efectivamente abone el contratista al personal adscrito a la ejecución del contrato, durante el período de suspensión.

En el caso de contratos de obras se deberá tener en cuenta lo establecido respecto a los convenios colectivos de aplicación.

– Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.

– Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos adscritos al contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato. En el caso del contrato de obras, se deberá acreditar también que su importe sea inferior al coste de resolución de tales contratos.

– Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

Tal y como se prevé expresamente en el RDL 8/2020, para estos contratos no resultarán de aplicación las reglas para abonar al contratista los daños y perjuicios establecidas en el artículo 208.2.a) de la LCSP para la suspensión de los contratos. Estamos pues, ante una regulación excepcional que desplaza el citado precepto.

También se exceptúa la aplicación del artículo 239 de la LCSP, relativo a la fuerza mayor.
Aun así, como trataremos más adelante, el Decreto autonómico 7/2020 establece que la indemnización por daños y perjuicios derivados de la suspensión se regirá por el artículo 208 de la LCSP. Existe, pues, otra contradicción entre la norma autonómica y la estatal.

En cualquier caso, sólo podrán aspirar a la indemnización prevista en el artículo 34 de la norma aquellos contratistas que cumplan las siguientes condiciones (en principio prevista en el apartado 3 relativo al contrato de obras, pero parece que aplicable a todos los contratos, por cuanto el párrafo relativo al reconocimiento del derecho a las indemnizaciones y al resarcimiento de daños y perjuicios hace referencia al artículo, y no al apartado tercero):

– Que el contratista principal, los subcontratistas, proveedores y suministradores que hubiera contratado para la ejecución del contrato estuvieran al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020.

– Que el contratista principal estuviera al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 de la LCSP.

4. Afectaciones a los contratos de servicios y suministros de prestación no sucesiva:

Antes nos referíamos a los contratos de servicios y suministros de prestación sucesiva, ahora lo haremos al resto de contratos de servicios y suministros distintos a éstos.

4.1. Ampliación del plazo de vigencia del contrato ante incumplimiento del plazo:

Para estos contratos (artículo 34.2 del RDL 8/2020) la norma, en lugar de prever la suspensión de su vigencia, regula la posibilidad de solicitar una ampliación del plazo si se cumplen los requisitos señalados. Cuando el contratista incumpla los plazos de ejecución del contrato a causa de los efectos de la situación actual, el órgano de contratación no podrá acordar penalidades ni la resolución del contrato. Si el contratista manifiesta su voluntad de ejecutar el contrato mediante una ampliación de su plazo de vigencia, el órgano de contratación deberá concedérselo dándole un plazo que será, como mínimo, igual al tiempo perdido por el motivo mencionado (o hasta el plazo indicado por el contratista, si fuera menor).
Para que pueda otorgarse la ampliación del plazo será necesario recabar previamente informe del Director de obra (sic), que determine que el retraso no es por causa imputable al contratista, sino que el retraso es consecuencia de las causas derivadas de la crisis sanitaria. Entendemos que la referencia al Director de obra debe entenderse realizada al responsable del contrato.

4.2. Medidas salariales ante la ampliación del plazo:

En estos casos “los contratistas tendrán derecho al abono de los gastos salariales adicionales en los que efectivamente hubiera incurrido como consecuencia del tiempo perdido con motivo del COVID-19, hasta un límite máximo del 10 por 100 del precio inicial del contrato”.
Es importante destacar que únicamente procederá dicho abono previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad y cuantía por el contratista de dichos gastos. Es decir, que el contratista los deberá solicitar y acreditar.

5. Contratos de servicios y suministros excluidos de las previsiones del artículo:

El apartado 6 del artículo 34 del RLD 8/2020 señala expresamente que lo previsto en los apartados 1 y 2 de este artículo (medidas para los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva y para los contratos públicos de servicios y de suministros distintos a los anteriores) no será de aplicación en ningún caso a los siguientes contratos:
– Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.

– Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos.

– Contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte.

– Contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.

6. Previsiones relativas a los contratos de concesión de obras y servicios:

Para los contratos de concesión de obras y servicios que se vean afectados por la situación creada a causa de la crisis sanitaria, darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. En todo caso, el restablecimiento del equilibrio económico incluirá las —debidamente acreditadas— pérdidas de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato durante el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19.
Debemos destacar también en este punto que la compensación únicamente procederá previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos y siempre y cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación creada por el COVID-19. Es decir, que habrá una doble solicitud por parte del contratista al órgano de contratación, una primera para apreciar la imposibilidad de ejecutar el contrato, y una segunda para para solicitar y acreditar los gastos.

7. Contratos celebrados por entidades del sector público con sujeción a la Ley de sectores especiales (Ley 31/2007 o Libro I del Real Decreto-ley 3/2020).

Debemos señalar que de conformidad con lo dispuesto en el apartado 5, lo dispuesto en el artículo 34 del RDL 8/2020 también será de aplicación a los contratos vigentes a la entrada en vigor del RDL 8/2020, celebraros por entidades del sector público con sujeción a la Ley 31/2007 o al Libro I del Real Decreto-ley 3/2020.

8. Modificación del artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020:

Finalmente, una vez expuestas las novedades previstas en el artículo 34 de la norma, debemos hacer inciso en la modificación del artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, al que hacíamos referencia en el anterior comentario legal, operada por la Disposición final sexta del RDL 8/2020. Así las cosas, la norma incluye el siguiente contenido, que resaltamos:

“Artículo 16. Contratación.

1. La adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de los órganos de la Administración General del Estado para hacer frente al COVID-19 justificará la necesidad de actuar de manera inmediata, al amparo de lo previsto en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

2. De acuerdo con la previsión establecida en el párrafo anterior, a todos los contratos que hayan de celebrarse por la Administración General del Estado o sus organismos públicos y entidades de Derecho público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia. En estos casos, si fuera necesario realizar abonos a cuenta por actuaciones preparatorias a realizar por el contratista, no será de aplicación lo dispuesto respecto a las garantías en la mencionada Ley 9/2017, siendo el órgano de contratación quien determinará tal circunstancia en función de la naturaleza de la prestación a contratar y la posibilidad de satisfacer la necesidad por otras vías. De la justificación de la decisión adoptada deberá dejarse constancia en el expediente.”

DECRETO LEY 7/2020 DE 17 DE MARZO

En la Comunidad Autónoma de Cataluña se ha aprobado también un Decreto Ley relacionado con la suspensión de los contratos. Nos referimos ahora al Decreto Ley 7/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes en materia de contratación pública, de salud y gestión de residuos sanitarios, de transparencia, de transporte público y en materia tributaria y económica.

La norma prevé la suspensión de la ejecución de determinados contratos de centros educativos, tanto para el sector público de la Generalitat, como para las entidades locales.

En concreto, aquellos relativos a centros educativos que ya no puedan ejecutarse por su cierre a causa de la crisis sanitaria, incluyendo, entre muchos otros, los de limpieza, comedor o transporte escolar de los jardines de infancia, escuelas de educación infantil y primaria, institutos de ESO, bachillerato y formación profesional, escuelas de arte y diseño, escuelas de adultos, centros de educación especial, etc..

La norma autonómica ha sido publicada posteriormente al Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, pero establece que los daños indemnizables derivados de la suspensión se regirán por lo previsto en el artículo 208 de la LCSP, pese a que la norma estatal exceptuaba su aplicación expresamente, en lo que se refiere a la indemnización por daños y perjuicios, estableciendo un régimen específico y propio, desplazando al previsto en el artículo 208. Entendemos que esta contradicción deberá ser objeto de una rectificación o modificación, para adaptar el Decreto Ley catalán al RDL 8/2020.

En lo que se refiere a la justificación de la suspensión, la norma autonómica establece que no será necesario levantar acta de suspensión. En caso de hacerlo, se considerará suficientemente motivada con la referencia al Decreto ley.

En lo que se refiere a otros contratos que ya no puedan ejecutarse, vinculados a edificios, instalaciones y equipamientos públicos (en este caso ya únicamente para el sector público de la Administración de la Generalitat de Catalunya), como los de seguridad y vigilancia o de limpieza o mantenimiento, la norma declara con efectos del día 16 de marzo de 2020 la suspensión de ejecución de los mismos. Podrán seguir realizándose en la medida en que puedan ejecutarse parcialmente. En estos casos, el órgano de contratación determinará las prestaciones que puedan seguir ejecutándose.

El artículo 2 de este Decreto Ley faculta a los órganos competentes de los entes locales de Cataluña a dictar normas o actos administrativos de suspensión de la ejecución de los contratos, en los mismos términos y por las mismas circunstancias que se establecen en el artículo 1. 0

En lo que se refiere a los puestos de trabajo afectados, el artículo 3 establece que la suspensión en ningún caso se podrá considerar un motivo para la aplicación de expedientes de regulación de empleo.

En lo relativo a la apertura y valoración de ofertas por parte de la Mesa, el Decreto establece que podrá desarrollarse sin la asistencia presencial de los miembros del órgano y el resto de las personas interesadas, debiéndose establecer una vía de seguimiento telemático. En caso de que no fuera posible, se deberá certificar que el procedimiento se ha seguido con todas las garantías.

Asimismo, la norma reitera la posibilidad de acudir al procedimiento de emergencia para contratos relacionados con la crisis sanitaria. Posibilidad ya incluida en normas previas.

Finalmente, respecto los contratos de obras y servicios o asistencias vinculados (obras de la Generalitat de Cataluña y su sector público), se declaran suspendidos (sin requerirse, por tanto, solicitud previa, como en el caso del Decreto estatal) salvo aquellos contratos vigentes contratados por emergencia o aquellos que por su carácter básico o estratégico el órgano de contratación decida mantener su ejecución, aunque sea parcial. Asegurando, en todo caso, las medidas de seguridad oportunas. Para minimizar el impacto económico, los órganos de contratación podrán abonar en concepto de pago anticipado, a cuenta del precio del contrato, un importe igual al de la última certificación de obra o factura del contrato de servicio o asistencia a la obra.

El pago deberá garantizar los importes correspondientes a los gastos salariales del personal adscrito y no podrá superar el precio final del contrato. Levantada la suspensión, el importe de este pago anticipado se deducirá de los pagos siguientes, de forma prorrateada en proporción al plazo pendiente de ejecución del contrato.

Si el contratista aceptara este pago, supondrá su renuncia a percibir cualquier otro importe en concepto de indemnización derivado de la suspensión del contrato en aplicación del Decreto ley.

Atendiendo a las contradicciones existentes en este Decreto Ley con el RDL 8/2020, tal y como hemos avanzado, entendemos que en breve se producirá una modificación o adaptación del mismo, a lo que estaremos atentos.

Expuestas las novedades en materia de contratación previstas en estas normas, debemos reiterar que pueden surgir nuevas novedades normativas en materia de contratación en los próximos días, habida cuenta de la excepcionalidad de la situación actual, de las que informaremos oportunamente.

Barcelona, a 20 de marzo de 2020

Ignacio Baranera

Abogado