Reflexiones sobre el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la UE relativo a la admisión de las ofertas a precio cero por la totalidad de prestación objeto del contrato (asunto C-546/16)

En los últimos años, los tribunales administrativos de recursos contractuales han ido admitiendo, bajo determinadas condiciones, la posibilidad de presentación por parte de los licitadores de las proposiciones económicas en las que se ofrezca a precio “cero” o simbólico alguna de las prestaciones que conforman el objeto del contrato.

La jurisprudencia y la doctrina han considerado en este sentido, que la exigencia de onerosidad de los contratos – en su concepto amplio – si bien implica que las partes tienen que obtener beneficios económicos con carácter sinalagmático y esto, en el caso del contratista, tiene su reflejo ordinariamente en la retribución que percibe a cambio de la prestación objeto del contrato, esta prestación no tiene que adoptar necesariamente la forma de un precio individualizado. En otras palabras, las ofertas económicas efectuadas a cero euros, o a valores cercanos a cero, en relación con, subrayemos, algunas prestaciones o partidas que conforman el objeto del contrato en su integridad, serían válidas, siempre y cuando, en su conjunto, tal oferta tenga un precio positivo.

A este respecto, la doctrina de los tribunales de contratos ha venido a establecer que la existencia de un precio parcial de cero euros no incide sobre la onerosidad del contrato, ni sobre la certeza del precio o su adecuación al mercado, siempre y cuando, en términos generales, la oferta cumpla los siguientes requisitos: i) que en su conjunto la propuesta tenga un valor económico positivo; ii) que la fórmula de valoración de las propuestas no quede desvirtuada, dando lugar a resultados que no permitan una ordenación proporcional de las ofertas y iii) que el resultado final no suponga otorgar mayor puntuación en el criterio precio a quien, en su conjunto, ha realizado una oferta más cara.

Ante este escenario ya pacífico en nuestra doctrina, ha incidido recientemente el Tribunal de Justicia de la UE, que en su Sentencia C 367/19, de 10 de septiembre de 2020, que se ha pronunciado por primera vez sobre la legalidad de una oferta gratuita en su totalidad. Así, tras analizar la normativa vigente y su propia jurisprudencia sobre el concepto de contrato oneroso, el TJUE concluye que:

“(…) la Directiva 2014/24 no puede servir de fundamento legal para rechazar una oferta que propone un precio de cero euros. Por consiguiente, esta disposición no permite excluir automáticamente una oferta presentada en un contrato público — como pueda ser una oferta por un importe de cero euros—, mediante la cual el operador económico propone proporcionar al poder adjudicador, sin pedir contrapartida, las obras, los suministros o los servicios que este último desea adquirir (…)

Cuando una oferta parezca anormalmente baja, los poderes adjudicadores exigirán al licitador que explique el precio o los costes que en ella se propongan, (…) De este modo, tales explicaciones contribuirían a evaluar la fiabilidad de la oferta y permitirían acreditar que, aun cuando el licitador proponga un precio de cero euros, la oferta en cuestión no afectará al cumplimiento correcto del contrato”.

Y conforme advierte el tribunal, el mero hecho de que tal contrato pudiera tener algún valor económico para el licitador que formuló oferta gratuita por cuanto le daría acceso a un nuevo mercado o le permitiría conseguir referencias, no resulta a priori suficiente para que tal contrato pueda calificarse de oneroso, no obstante, ello no permite negarle a la empresa que ha realizado la oferta a precio cero en su totalidad un trámite oportuno en que tendrá que justificar ante la enditad contratante que es capaz de ejecutar adecuadamente el contrato sin percibir ninguna contraprestación económica.
El nuevo extremo al que el TUJE ha llevado la interpretación según la cual, la regulación de las ofertas anormalmente bajas no impiden adjudicar el contrato a una empresa que ofrezca realizar una obra, servicio o suministro percibiendo una prestación muy inferior al precio de mercado o incluso nula, implica un cambio de paradigma en el tratamiento de los denominados precios cero.

Barcelona, a 24 de noviembre de 2020

Aleksandra Czajka

Abogada